La Discrezionalità amministrativa: riflessioni a partire dal bilanciamento di interessi tra identità personale e stabilità anagrafica nel caso della Sig.ra Po / Salvatore Amato

Nota a Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 10 aprile 2025, n. 4578

Dottorando di ricerca in Scienze delle Pubbliche Amministrazioni, Università degli Studi di Messina

Introduzione: il caso all’attenzione e la decisione del Consiglio di Stato

La pronuncia n. 4578/2025 del Consiglio di Stato offre l’occasione per riflettere su una questione di crescente rilevanza nella prassi amministrativa e giurisprudenziale: la portata del potere discrezionale esercitato dal Prefetto nei procedimenti di cambiamento del cognome, con particolare riferimento ai casi in cui l’istanza si fonda su esigenze identitarie maturate in contesti culturali e giuridici diversi da quello italiano.

La Sig.ra Po., cittadina di origine romena, contraeva matrimonio il 12 agosto 1994 nel proprio Paese d’origine e, in conformità alla legislazione romena allora vigente, assumeva il cognome del coniuge, “Dem.”. Tale assunzione non costituiva un mero adempimento formale, bensì si traduceva in un’effettiva e ininterrotta utilizzazione del cognome maritale in ogni ambito della vita quotidiana – familiare, sociale, lavorativa e documentale – per un arco temporale di circa vent’anni.

Il cognome “Dem.” veniva dunque progressivamente a costituire l’elemento identificativo essenziale della persona, radicandosi quale espressione consolidata della sua identità personale e sociale, fino a essere riportato in ogni documento ufficiale e utilizzato in modo esclusivo e sistematico. La Sig.ra Po. rappresentava in giudizio come l’adozione del cognome del marito costituisse un distacco simbolico e sostanziale dal nucleo familiare d’origine e segnasse, altresì, l’inizio di un autonomo percorso di vita, aderente a convinzioni culturali profondamente interiorizzate. In tale contesto, l’abbandono del cognome maritale e il ripristino del cognome paterno, conseguente all’acquisizione della cittadinanza italiana mediante decreto del Presidente della Repubblica del 19 dicembre 2019, determinava una rilevante discontinuità identitaria, producendo effetti pregiudizievoli tanto nella dimensione giuridico-formale quanto nella sfera personale e relazionale. L’ordinamento italiano, nel procedimento di naturalizzazione[1], attribuiva infatti il cognome in base alla normativa nazionale, disconoscendo l’elemento nominale consolidatosi secondo il diritto straniero e nella prassi dell’interessata. A fronte di tale discrasia – tra l’identità anagrafica risultante dal decreto di cittadinanza e l’identità di fatto maturata nel corso degli anni – la Sig.ra Po. presentava istanza al Prefetto della Provincia di Rimini[2] al fine di ottenere l’autorizzazione al mutamento del proprio cognome da quello paterno originario a quello maritale “Dem.”, deducendo, a fondamento della domanda, l’uso ultraventennale di tale cognome, l’identificazione personale e sociale con esso in ambito lavorativo e familiare, nonché le profonde motivazioni culturali sottese alla scelta originaria, evidenziando altresì l’onerosità materiale e psicologica derivante dal dover operare, nella vita quotidiana e professionale, sotto un cognome ormai estraneo al proprio vissuto identitario. Il Prefetto della Provincia di Rimini, con provvedimento del 7 novembre 2023, rigettava l’istanza presentata dalla Sig.ra Po. volta a ottenere l’autorizzazione al mutamento del proprio cognome da quello paterno originario, assegnatole in sede di naturalizzazione, a quello maritale “Dem.”[3]. Il diniego amministrativo si fondava su una serie di argomentazioni che, successivamente, verranno disattese in sede giurisdizionale dal Consiglio di Stato. In particolare, l’Amministrazione prefettizia riteneva che il cambiamento del cognome costituisse un atto di carattere eccezionale, ammissibile unicamente in presenza di circostanze oggettivamente rilevanti e adeguatamente documentate, che – secondo la valutazione dell’organo decidente – non risultavano sussistere nel caso di specie.

Il Prefetto, inoltre, escludeva la rilevanza giuridica dell’onerosità derivante dall’utilizzo in Italia del cognome paterno, affermando che tale elemento non integrasse una lesione qualificata dell’identità personale e familiare, così come delineata dalla giurisprudenza costituzionale e amministrativa in materia di diritto al nome. A giudizio dell’Amministrazione, la ricorrente non comprovava l’esistenza di un pregiudizio psicologico né di un concreto ostacolo alla libertà di circolazione derivante dall’attribuzione del cognome paterno.

Ulteriore argomento posto a fondamento del rigetto veniva individuato nella mancata impugnazione del decreto di concessione della cittadinanza, mediante il quale era stato attribuito alla richiedente il cognome paterno. Tale omissione veniva interpretata dall’Amministrazione come acquiescenza alla scelta del nome operata in sede di naturalizzazione, precludendosi – secondo tale impostazione – ogni successiva doglianza sul punto.

Avverso il provvedimento di diniego, la Sig.ra Po. proponeva ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, deducendo la violazione dell’art. 89, d.P.R. n. 396/2000, relativo al procedimento amministrativo di autorizzazione al cambiamento del nome, nonché l’illegittimità del diniego per carenza di motivazione e per l’erroneità dell’assunto secondo cui l’unico rimedio praticabile fosse l’impugnazione del decreto di cittadinanza. La ricorrente eccepiva, inoltre, che l’Amministrazione si fosse limitata a valutazioni meramente formali, omettendo un adeguato esame delle circostanze fattuali e delle profonde implicazioni identitarie della vicenda.

Il TAR Emilia-Romagna, con sentenza n. 338/2024, respingeva il ricorso, ritenendo che l’Amministrazione avesse legittimamente esercitato il potere discrezionale attribuitole in materia e che, nella fattispecie, non fossero ravvisabili esigenze superiori tali da superare l’interesse pubblico alla certezza dell’identificazione anagrafica. Il giudice di primo grado condivideva l’impostazione prefettizia, escludendo l’esistenza di un vulnus tale da giustificare l’autorizzazione al cambiamento.

A seguito di tale pronuncia, la Sig.ra Po. proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, deducendo i medesimi vizi già articolati in primo grado e contestando, in particolare, la violazione e falsa applicazione dell’art. 89, d.P.R. n. 396/2000, nonché la lesione di diritti fondamentali tutelati a livello costituzionale e sovranazionale, quali gli artt. 2 e 3 della Costituzione, l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. L’appellante insisteva sulla natura identitaria del cognome maritale e sulla sua spendita ultraventennale in ogni contesto pubblico e privato, deducendo altresì l’insufficienza e l’apoditticità delle motivazioni prefettizie.

Il Consiglio di Stato, all’udienza pubblica del 10 aprile 2025, accoglieva l’appello, riformando integralmente la pronuncia del TAR e annullando il provvedimento di diniego prefettizio. La sentenza riconosceva la fondatezza delle censure dedotte, valorizzando, in particolare, il diritto all’identità personale e l’insussistenza di un obbligo di impugnazione del decreto di cittadinanza quale condizione per l’attivazione del procedimento di cui all’art. 89, d.P.R. n. 396/2000.

Il Collegio, inoltre, evidenziava come l’Amministrazione avesse omesso una valutazione sostanziale e individualizzata dell’istanza, limitandosi a richiamare principi generali privi di effettiva correlazione con le peculiarità della fattispecie concreta. Concludendo, il Consiglio di Stato annullava il provvedimento impugnato, statuendo che a tale annullamento fosse «fatto salvo il riesercizio del potere nel rispetto degli effetti conformativi scaturenti dalla presente pronuncia», imponendo dunque all’Amministrazione una nuova istruttoria conforme ai criteri delineati nella sentenza.

La discrezionalità della PA nel procedimento di cambiamento del cognome

Il potere discrezionale rappresenta un pilastro essenziale del diritto amministrativo, in quanto consente all’Amministrazione di operare scelte tra più opzioni giuridicamente legittime per perseguire, nel caso concreto, l’interesse pubblico[4]. Tale facoltà decisionale implica un’attività valutativa e comparativa che deve tenere conto delle circostanze fattuali e degli interessi in gioco, conformandosi ai principi di proporzionalità[5], ragionevolezza[6] (inteso come obbligo di ponderare tutti gli interessi pubblici e privati, primari e secondari) e buon andamento ex art. 97 Cost.[7].

A differenza del potere vincolato, nel quale la norma predefinisce in maniera rigida il contenuto, le modalità e i presupposti dell’azione amministrativa[8], escludendo ogni margine valutativo, il potere discrezionale assegna all’Amministrazione un ruolo attivo nella determinazione della soluzione più adeguata al caso concreto[9]. In tale prospettiva, la discrezionalità non si traduce in arbitrio, ma si esercita entro i confini stabiliti dall’ordinamento, dovendo sempre essere sorretta da un’adeguata motivazione che renda conto del percorso logico-giuridico seguito[10].

La sentenza del Consiglio di Stato pone l’accento sulla natura discrezionale del potere conferito al Prefetto dall’art. 89, d.P.R. n. 396/2000 in materia di autorizzazione al cambiamento del nome o del cognome, chiarendo che l’esercizio legittimo di tale potere richiede una valutazione sostanziale e approfondita degli interessi coinvolti[11].

Secondo il Collegio, la discrezionalità prefettizia non può risolversi in una formula apodittica o in un automatismo decisionale, ma deve articolarsi attraverso un’istruttoria completa e una motivazione puntuale, specifica e coerente, che dia conto del percorso valutativo seguito, del bilanciamento effettuato tra l’interesse pubblico alla certezza dell’identificazione anagrafica e l’interesse individuale alla tutela dell’identità personale[12].

L’art. 89, d.P.R. n. 396/2000, in particolare, disciplina il procedimento di cambiamento del nome e/o del cognome, prevedendo che chiunque intenda modificarli debba presentare una specifica istanza al Prefetto, indicando in modo chiaro e documentato le ragioni poste a fondamento della richiesta. La norma configura il procedimento come autorizzatorio, attribuendo all’autorità prefettizia un potere discrezionale, da esercitare nel rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa.

Tale discrezionalità si concretizza in un’attività di bilanciamento tra interessi contrapposti, entrambi meritevoli di tutela. Da un lato, rileva l’interesse individuale a disporre di un’identità anagrafica che rifletta in modo autentico il proprio vissuto personale, culturale e relazionale; dall’altro, sussiste l’interesse pubblico alla certezza dell’identificazione personale, alla stabilità dei dati anagrafici e alla prevenzione di comportamenti fraudolenti o elusivi.

Nel caso in esame, l’interesse pubblico alla certezza e stabilità dell’identità anagrafica entra in tensione con un interesse privato di rilievo costituzionale: quello alla conservazione dell’identità personale. Quest’ultimo, soprattutto quando risulta consolidato nel tempo e proiettato anche nella dimensione pubblica – come nel caso della signora Po., che per oltre vent’anni ha utilizzato esclusivamente il cognome coniugale – non può più essere considerato recessivo rispetto all’interesse generale, ma impone una valutazione attenta e proporzionata.

La motivazione del provvedimento prefettizio avrebbe dovuto confrontarsi direttamente con tale profilo, esponendo in modo trasparente il percorso valutativo seguito, le concrete ragioni ostative al riconoscimento del cognome coniugale e le modalità con cui si è pervenuti al bilanciamento tra i due interessi contrapposti.

La discrezionalità, pertanto, non può essere intesa come uno “scudo” dell’Amministrazione per sottrarsi al dovere di motivazione o per adottare decisioni apodittiche. Al contrario, essa implica una responsabilità giustificativa rafforzata, tanto più incisiva quando vengono in rilievo diritti fondamentali della persona, come il diritto al nome, all’identità personale e alla dignità, tutelati a livello costituzionale e sovranazionale[13].

Nel caso della sig.ra Po., il Consiglio di Stato ha riconosciuto che la ricorrente aveva consolidato, nell’arco di oltre vent’anni, un’identità personale, sociale e professionale fondata sull’uso costante del cognome “Dem.”, speso in tutti i contesti documentali e relazionali. L’attribuzione automatica del cognome paterno in sede di naturalizzazione ha determinato, in tale quadro, una lesione grave del diritto all’identità personale, qualificato dalla sentenza come diritto della personalità avente natura inviolabile e strettamente connessa alla dignità individuale[14].

Il fulcro della censura mossa dal Consiglio di Stato risiede nella constatazione dell’incapacità dell’amministrazione prefettizia di contrapporre a tale lesione un interesse pubblico prevalente, concreto e attuale[15]. Il richiamo generico all’interesse pubblico alla stabilità e coerenza dei dati anagrafici, pur astrattamente legittimo, non è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’adozione di un provvedimento lesivo di un diritto fondamentale così chiaramente affermato e documentato. In presenza di deduzioni precise e puntualmente articolate dall’istante, l’Amministrazione era tenuta a esplicitare specifiche ragioni ostative di interesse pubblico, fondate su una motivazione individualizzata e non stereotipata.

Il Collegio ha ritenuto infondate anche le principali argomentazioni su cui si era basato il diniego prefettizio, e che il TAR aveva richiamato: sulla pretesa eccezionalità della modifica del cognome, il Consiglio di Stato ha chiarito che la disposizione di cui all’art. 89, d.P.R. n. 396/2000 implica un bilanciamento tra interessi confliggenti, senza che il requisito dell’“eccezionalità” possa tradursi in una presunzione assoluta di rigetto, in contrasto con l’effettività della tutela dell’identità personale: il carattere non routinario del procedimento non può giustificare, di per sé, la compressione del diritto fondamentale dell’istante; sull’irrilevanza dell’onerosità derivante dall’uso di un cognome anagrafico diverso da quello consolidato, la sentenza ha affermato che tale discrasia non si riduce ad un disagio amministrativo, ma costituisce indice sintomatico della lesione dell’identità personale, intesa anche nella sua proiezione sociale e relazionale: la giurisprudenza amministrativa ha, dunque, riconosciuto che una tale frattura tra nome legale e nome vissuto può legittimare la richiesta di modifica, proprio in quanto generatrice di discontinuità nell’identificazione personale; infine, sulla presunta acquiescenza della ricorrente al provvedimento di naturalizzazione, il Consiglio di Stato ha escluso che l’inerzia iniziale dell’interessata potesse costituire motivo di inammissibilità dell’istanza: difatti, la possibilità di chiedere il cambio del cognome è riconosciuta anche in un momento successivo all’acquisto della cittadinanza da parte del cittadino naturalizzato, senza limiti temporali né presupposti di tempestività. L’eventuale maturazione progressiva dell’interesse a formulare la richiesta non pregiudica l’ammissibilità dell’istanza.

In definitiva, il cuore della decisione risiede nella constatazione che il Prefetto non ha assolto all’onere motivazionale rafforzato richiesto in presenza di una posizione soggettiva tutelata a livello costituzionale e sovranazionale[16]. L’omessa valutazione concreta dell’interesse privato dedotto, unita alla genericità delle ragioni addotte a fondamento del rigetto, ha determinato l’illegittimità dell’atto amministrativo per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, in violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e buona amministrazione.

Segue: Il ruolo delle circolari e il loro impatto sulla discrezionalità amministrativa

La pronuncia del Consiglio di Stato, inoltre, censura il provvedimento di diniego laddove si discosta dalle chiare indicazioni operative contenute nella circolare n. 14 del 21 maggio 2012, evidenziando una mancata conformità non solo ai principi generali dell’ordinamento, ma anche alle direttive interne che avrebbero dovuto orientare l’esercizio del potere discrezionale da parte della Prefettura.

Il Consiglio di Stato ha sottolineato come tali indicazioni, pur non vincolanti in senso stretto nei confronti dei destinatari esterni, costituiscano strumenti rilevanti di coordinamento amministrativo e, pertanto, non possano essere ignorate senza una motivazione adeguata e specifica. Lo scostamento ingiustificato da tali direttive, in assenza di una puntuale ricostruzione delle ragioni che avrebbero reso inapplicabile l’indirizzo ministeriale nel caso concreto, ha rivelato una carenza strutturale nell’istruttoria e un vizio motivazionale incompatibile con i canoni della discrezionalità amministrativa legittima.

La questione delle circolari è, in effetti, una delle questioni affrontate, sebbene in forma implicita, dalla sentenza del Consiglio di Stato e, più in particolare, riguarda il ruolo delle circolari ministeriali nell’orientare l’esercizio del potere discrezionale da parte delle articolazioni periferiche dello Stato, in particolare delle Prefetture.

Secondo un’impostazione tradizionale, le circolari amministrative vengono qualificate come atti non normativi, privi di efficacia vincolante nei confronti dei terzi, destinati esclusivamente a regolare i rapporti interni tra uffici dell’Amministrazione[17]. Tuttavia, l’evoluzione del diritto amministrativo contemporaneo ha evidenziato come, specie se reiterate e applicate in modo sistematico, tali atti assumano una funzione para-normativa, concorrendo di fatto a strutturare l’attività amministrativa e a determinare, in via indiretta, effetti anche sulle posizioni giuridiche degli amministrati[18].

Nel caso di specie, le circolari del Ministero dell’Interno n. 14/2012, n. 14442/2013 e n. 462/2019 hanno introdotto criteri valutativi sempre più articolati e aperti nei confronti delle istanze di cambiamento del cognome basate su motivazioni identitarie[19]. Tali circolari non si configurano come mere direttive interne, prive di rilievo esterno, ma svolgono una duplice funzione nel governo amministrativo della discrezionalità: da un lato, una funzione interpretativa[20], in quanto offrono una lettura evolutiva e costituzionalmente orientata della normativa di riferimento, coerente con i principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale ed europea; dall’altro lato, una funzione organizzativa, in quanto promuovono uniformità applicativa sul territorio e garantiscono parità di trattamento tra situazioni analoghe, contribuendo a ridurre il rischio di arbitri o disparità ingiustificate.

Il ricorso a fonti secondarie e a strumenti di soft law potrebbe rispondere all’esigenza di governare l’incertezza del diritto in ambiti connotati da forte mobilità sociale e trasformazioni interculturali, quali il diritto al nome e all’identità personale. Tuttavia, le circolari non possono essere né assolutizzate né, di contro, ignorate. Non hanno valore normativo in senso tecnico e non vincolano direttamente il cittadino, ma, una volta adottate, non possono essere disattese in modo arbitrario dall’Amministrazione periferica. Qualora un organo decentrato, come la Prefettura, intenda discostarsene, è tenuto a fornire una motivazione rafforzata, esplicitando le ragioni specifiche che giustificano tale scelta in concreto[21].

La questione si collega, più in generale, al problema della frammentazione dell’azione amministrativa in presenza di poteri decentrati e alla necessità di ricondurre l’esercizio del potere discrezionale all’interno di cornici di legalità sostanziale, anche in assenza di vincoli formali[22]. In tale prospettiva, le circolari assumono il ruolo di strumenti di coordinamento e di razionalizzazione dell’azione amministrativa, capaci di garantire coerenza sistemica e tutela omogenea dei diritti fondamentali.

Nel caso Po., tuttavia, la Prefettura ha completamente omesso ogni riferimento alle circolari ministeriali sopra richiamate, disattendendone sia la ratio interpretativa sia l’indirizzo operativo. Questa lacuna motivazionale e istruttoria ha comportato una violazione del principio di buona amministrazione, giustificando l’annullamento del provvedimento per difetto di motivazione e difetto di istruttoria.

Verso un concetto di discrezionalità amministrativa come strumentale alle esigenze della persona?

La discrezionalità amministrativa trova il proprio fondamento nella necessità di armonizzare il principio di legalità[23] – che impone all’Amministrazione di operare nel rispetto della legge e nei limiti da essa stabiliti – con l’esigenza di garantire flessibilità e capacità adattiva dell’azione amministrativa rispetto alla complessità e mutevolezza degli interessi pubblici (e privati) da perseguire[24].

La legge non è in grado di prevedere anticipatamente ogni situazione concreta né di stabilire, in modo uniforme, la soluzione ottimale per ogni circostanza. Proprio in tale spazio normativo interviene la discrezionalità, intesa come potere di scelta tra più soluzioni astrattamente conformi all’ordinamento, che richiedono tuttavia una valutazione comparativa degli interessi coinvolti e una ponderazione coerente con i principi generali del diritto amministrativo[25].

Attraverso l’esercizio di tale potere, l’Amministrazione non si limita ad applicare la legge con modalità meccaniche, ma concorre attivamente alla determinazione dell’interesse pubblico concreto, modulando la propria azione in funzione delle specificità del caso e nel rispetto dei criteri di logicità, congruità e trasparenza.

Il potere discrezionale, pur implicando una facoltà di scelta tra più soluzioni lecite, non si traduce mai in un esercizio arbitrario[26]. L’Amministrazione non dispone di un margine operativo illimitato né può agire secondo mere preferenze soggettive, essendo rigidamente vincolata al perseguimento dell’interesse pubblico che giustifica e legittima l’attribuzione del potere[27].

La discrezionalità amministrativa si configura, pertanto, come una “discrezionalità vincolata nel fine”[28]: l’organo decidente è tenuto a selezionare, tra le opzioni consentite dall’ordinamento, quella che meglio realizza l’interesse generale individuato dalla norma attributiva della competenza. Tale selezione presuppone un’attività istruttoria completa, una valutazione comparativa di tutti gli interessi coinvolti –pubblici e privati – e una motivazione coerente, che consegni al destinatario del provvedimento il percorso logico-giuridico seguito. In altre parole, la discrezionalità amministrativa, nella sua configurazione tradizionale, viene intesa come lo “spazio decisionale” e di “ponderazione” riservato alla pubblica amministrazione per selezionare, tra una serie di alternative astrattamente conformi all’ordinamento, la soluzione ritenuta più adeguata al concreto perseguimento dell’interesse pubblico.

Tale concetto presuppone che la norma attributiva del potere non determini in modo univoco l’azione da intraprendere, ma lasci all’Amministrazione un margine di valutazione finalizzato all’individuazione della scelta più opportuna, alla luce delle circostanze del caso e degli interessi in gioco. In questa prospettiva, tuttavia, la discrezionalità non costituisce un potere assoluto, ma si configura come funzionalizzata e vincolata al fine pubblico, esigendo un esercizio fondato su criteri di razionalità, imparzialità e proporzionalità, in coerenza con i principi fondamentali dell’ordinamento amministrativo.

La sentenza n. 4578/2025 del Consiglio di Stato rappresenta un esempio emblematico della progressiva “costituzionalizzazione” della discrezionalità amministrativa. In questo nuovo orizzonte teorico e giurisprudenziale, la discrezionalità non è intesa come spazio di libertà sganciato dal diritto, ma come ambito giuridicamente rilevante, soggetto a limiti sostanziali imposti dai diritti fondamentali. Il potere amministrativo, anche quando connotato da margini di apprezzamento, non può sottrarsi all’obbligo di bilanciamento ragionevole, proporzionato e giustificato, soprattutto quando viene esercitato in contesti che coinvolgono la sfera esistenziale dell’individuo[29].

La discrezionalità – figura, dunque, fisiologica dell’attività amministrativa – rimane necessaria in un sistema giuridico che richiede all’amministrazione di perseguire fini pubblici entro margini di valutazione non interamente normati. Tuttavia, nei casi in cui il potere amministrativo incida su posizioni soggettive protette da valori costituzionali, il concetto classico di “libertà nei mezzi”[30] deve cedere il passo a un modello in cui la discrezionalità si configuri come “vincolata nei fini”[31], in particolare, laddove i diritti fondamentali non operino solo come limiti esterni o come clausole di chiusura del sistema, ma agiscano come “vincoli interni” al potere pubblico, in grado di orientare dall’interno le modalità di esercizio della funzione amministrativa.

La pronuncia evidenzia, in effetti, come la discrezionalità, se non ancorata ai diritti della persona, possa trasformarsi da strumento di equità e personalizzazione della decisione pubblica a veicolo di arbitrio e disuguaglianza[32]. In questo senso si parla ormai di una “normativizzazione” della discrezionalità[33]: essa non è più un ambito extra-giuridico, ma uno spazio soggetto a standard di legalità sostanziale. In questa prospettiva, la funzione amministrativa dovrà tendere non solo al perseguimento formale della legalità, ma alla realizzazione concreta della giustizia amministrativa, intesa come coerenza tra azione pubblica e valori costituzionali.

Il caso “Po.” ne offre una dimostrazione significativa. Il potere prefettizio, pur riconosciuto come discrezionale, non può esercitarsi in modo indifferente rispetto al diritto della ricorrente a mantenere un’identità personale stabilmente costruita nel tempo. L’assenza di una motivazione idonea a giustificare la prevalenza di un interesse pubblico astratto rispetto a una situazione soggettiva concreta meritevole di protezione (costituzionale) ha rivelato un uso distorto della discrezionalità, non più compatibile con l’attuale stadio di maturazione del diritto amministrativo.

L’evoluzione interpretativa è segnata dal principio di proporzionalità, che impone di modulare l’esercizio del potere pubblico in funzione dell’impatto che esso determina sui diritti individuali. Tale principio obbliga l’amministrazione a scegliere, tra le opzioni astrattamente possibili, quella meno restrittiva e limitante per la sfera giuridica del singolo, ogniqualvolta si trovino in gioco valori come dignità, identità, eguaglianza[34].

In questa prospettiva, la discrezionalità non è una “zona franca” o un potere autoritativo, ma un ambito relazionale, che impone all’amministrazione di considerare il volto umano delle proprie decisioni. La trasformazione del diritto amministrativo da tecnica di comando a “diritto della garanzia”[35] implica che ogni esercizio di potere dovrà essere letto alla luce della situazione giuridica soggettiva alla base.

Il caso affrontato dal Consiglio di Stato dimostra con chiarezza come anche nell’apparente tecnicità di una decisione anagrafica sono coinvolti diritti inviolabili della persona.

La discrezionalità, se orientata da criteri assiologici coerenti, può divenire strumento di umanizzazione dell’azione amministrativa; se, invece, viene esercitata come mero margine di scelta burocratica, si traduce in un fattore di diseguaglianza sistemica. Di qui l’emergere di un modello di “discrezionalità vincolata ai diritti”[36], in cui l’amministrazione è chiamata a operare secondo un’etica pubblica della responsabilità, capace di restituire centralità alla persona anche nell’ambito del diritto pubblico.

La sentenza del Consiglio di Stato rappresenta un importante monito per la Pubblica Amministrazione: l’esercizio del potere discrezionale, per quanto ampio ed elastico, dovrà sempre bilanciarsi con i diritti fondamentali dei cittadini. In questa prospettiva, in sentenza, viene riaffermata la centralità della motivazione[37] come presupposto essenziale di legittimità dell’atto amministrativo, soprattutto quando questo incide su posizioni soggettive costituzionalmente protette. Il difetto motivazionale che ha determinato, quale conseguenza, l’annullamento del diniego prefettizio non è stato considerato, nel caso di specie, un vizio (solo) formale, bensì il sintomo di un bilanciamento inadeguato tra l’interesse pubblico e il diritto all’identità personale della ricorrente. In assenza di una motivazione chiara e contestualizzata, l’atto, difatti, risulta arbitrario e privo di fondamento giuridico[38]. Nei casi in cui sono coinvolti diritti inviolabili, l’azione amministrativa richiede un obbligo di motivazione rafforzata – che non può esaurirsi in formule generiche – come garanzia di comprensibilità del risultato del bilanciamento operato (discrezionalmente) dall’amministrazione.

La decisione si inserisce in una giurisprudenza ormai consolidata che ha superato la concezione della discrezionalità come elemento a tutela dell’Amministrazione[39]. Il giudice amministrativo, in questa prospettiva, non si sostituisce all’Amministrazione, ma ne verifica la correttezza dell’istruttoria e la coerenza del processo decisionale, prevenendo derive arbitrarie o irrazionali[40]. La flessibilità dell’azione amministrativa, in definitiva, non può mai giustificare l’eccesso di potere o la violazione di legge.

In tal modo, la pronuncia rafforza un modello di legalità sostanziale, in cui la discrezionalità è posta al servizio del rispetto dei diritti.

Note

^[1] Così come disposto dalla l. 5 febbraio 1992, n. 91 recante «Nuove norme sulla cittadinanza».

^[2] L’art. 89 del d.P.R. n. 396/2000, dispone che: «1. Salvo quanto disposto per le rettificazioni, chiunque vuole cambiare il nome o aggiungere al proprio un altro nome ovvero vuole cambiare il cognome, anche perché ridicolo o vergognoso o perché rivela l’origine naturale o aggiungere al proprio un altro cognome, deve farne domanda al prefetto della provincia del luogo di residenza o di quello nella cui circoscrizione è situato l’ufficio dello stato civile dove si trova l’atto di nascita al quale la richiesta si riferisce. Nella domanda l’istante deve esporre le ragioni a fondamento della richiesta. 2. Nella domanda si deve indicare la modificazione che si vuole apportare al nome o al cognome oppure il nome o il cognome che si intende assumere. 3. In nessun caso può essere richiesta l’attribuzione di cognomi di importanza storica o comunque tali da indurre in errore circa l’appartenenza del richiedente a famiglie illustri o particolarmente note nel luogo in cui si trova l’atto di nascita del richiedente o nel luogo di sua residenza».

^[3] La valutazione del Prefetto in ordine all’istanza di cambiamento del cognome si configura come un potere di natura discrezionale, che si esercita bilanciando l’interesse dell’istante (da circostanziare esprimendo le “ragioni a fondamento della richiesta”), con l’interesse pubblico alla stabilità degli elementi identificativi della persona, collegato ai profili pubblicistici del cognome stesso come mezzo di identificazione dell’individuo nella comunità sociale.

^[4] P. Virga, Il provvedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1972, p. 19. La letteratura in tema di discrezionalità amministrativa è, ovviamente, vastissima. Sia consentito, in questa sede, richiamare, M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Milano, Giuffrè, 1939, p. 22 ss.; A. Piras, Discrezionalità amministrativa, in Enc. Dir., XIII, Milano, Giuffrè, 1964; L. Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova, Cedam, 1986; G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova, Cedam, 1989; A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, Cedam, 1998; A. Azzana, Potere amministrativo e discrezionalità, in L. Mazzarolli et al. (a cura di), Diritto amministrativo, Bologna, Monduzzi, II, 1993; R. Alessi, Sul concetto di attività discrezionale della Pubblica Amministrazione, in Foro Amm., XI, 4, 1935, p. 62 ss.; A. Angiuli, Studi sulla discrezionalità amministrativa nel quando, Bari, Cacucci, 1988; M. Asprone, M. Marasca, A. Ruscito, La discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 2009; C. Mortati, Potere discrezionale, in Nuov. Dig. It., 10, 1939, p. 76 ss.; G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova, Cedam, 1989; Id., Discrezionalità, merito e regole non giuridiche nel pensiero di Costantino Mortati e la polemica con Massimo Severo Giannini, in Pol. Dir., 1989, p. 347 ss.; A. Azzena, Potere amministrativo e discrezionalità, in L. Mazzarolli, et al. (a cura di) Diritto amministrativo, cit.; G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, Milano, Giuffrè, 2004; V. Cerulli Irelli, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. Proc. Amm., 4, 1984, p. 463 ss.; D. De Pretis, I vari usi della nozione di discrezionalità tecnica, in Giorn. Dir. Amm., 4, 1998, p. 331 ss.; F. Merusi, Ragionevolezza e discrezionalità amministrativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2011; A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1997; G. Tropea, La discrezionalità amministrativa tra semplificazioni e liberalizzazioni, anche alla luce della legge n. 124/2015, in Dir. Amm., 1, 2016, p. 107 ss.; G. Gardini, La discrezionalità amministrativa e tecnica, in M. De Donno, G. Gardini, M. Magri, (a cura di), Il diritto amministrativo nella giurisprudenza, Rimini, Maggioli, 2022, p. 267 ss.; G. Poli, L. Ferrara, La discrezionalità amministrativa e l’autonomia privata davanti alla legge, in P.A. – Persona e Amministrazione, 2, 2018, p. 253 ss.; C. Cudia, Discrezionalità amministrativa e sistema di tutela, in Riv. Giur. Mezz., 2, 2018, p. 493 ss.; A. Moliterni, Discrezionalità amministrativa e separazione dei poteri, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1, 2023, p. 393 ss.; F. Petrocchi, Discrezionalità dell’atto e riparto di giurisdizione, in Gazz. Amm., 1, 2021, p. 1 ss.

^[5] Sul principio di proporzionalità come limite alla discrezionalità amministrativa, D.U. Galetta, Discrezionalità amministrativa e principio di proporzionalità, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1, 1994, p. 142 ss.; Id., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1998, p. 11 ss.; M. Renna, Ambiente e territorio nell’ordinamento europeo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 3-4, 2009, p. 682 ss., il quale definisce il principio di proporzionalità come «limite interno della discrezionalità amministrativa»; E. Caratelli, Il principio di proporzionalità quale derivato tecnico del principio di legalità, in CDS, 2003, p. 2481, in cui l’A. afferma che la norma giuridica che attribuisce determinati poteri all’Amministrazione apporta dei criteri specifici di misurabilità degli stessi consistenti nei presupposti di fatto, nel contenuto e nell’estensione degli stessi e nel fine cui deve tendere l’azione amministrativa attribuita; G. Scaccia, Il principio di proporzionalità, in S. Mangiameli (a cura di), Ordinamento Europeo. L’esercizio delle competenze, Milano, Giuffrè, 2006, p. 229 ss.; S. Villamena, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa, Milano, Giuffrè, 2008. Per un’analisi del principio di proporzionalità nel contesto europeo, D.U. Galetta, Il principio di proporzionalità fra diritto nazionale e diritto europeo (e con uno sguardo anche al di là dei confini dell’Unione Europea), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 6, 2019, p. 903 ss.; F. Nicotra, I principi di proporzionalità e ragionevolezza, in Federalismi.it, 2017, 12, p. 2 ss.; M. D’alberti, Peripezie della proporzionalità, in Riv. It. Sc. Giur, spec., 2014, p. 279 ss.

^[6] P.M. Vipiana, Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza, Padova, Cedam, 1993, p. 8, distingue tra ragionevolezza come principio dell’azione amministrativa (definito «ragionevolezza-standard») e ragionevolezza come criterio di controllo giurisdizionale (definito «ragionevolezza-parametro»). In tema di declinazione del principio di ragionevolezza, S. Civitarese Matteucci, (voce) Ragionevolezza (dir. amm.), in Enc. Trecc., 2017, afferma che la ragionevolezza utilizzata come standard di controllo giurisdizionale della discrezionalità amministrativa si riempie in modo diverso dalla mera logica e riflette più da vicino un senso di giustizia o il concetto di proporzionalità. In tema F. Merusi, Ragionevolezza e discrezionalità amministrativa, cit.

^[7] Sempre ai fini del rispetto del principio di proporzionalità da parte della pubblica amministrazione, il quale «ha pieno ingresso nel nostro ordinamento, non solo perché compreso tra i principi dell’ordinamento comunitario, ma anche perché insito nella Costituzione, ove sia rettamente inteso il principio di buona amministrazione ex art. 97» TAR Veneto, sez. I, 30 maggio 2016, n. 568; nello stesso senso, TAR Lazio, Latina, sez. I, 16 settembre 2015, n. 616; TAR Abruzzo, Pescara, 1 luglio 2004, n. 641.

^[8] Sul punto, F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Roma, Edizioni Scientifiche Italiane, 1951, pp. 222 ss., secondo cui anche in ordine agli atti vincolati, l’Amministrazione non può mai ritenersi esonerata dall’obbligo di rendere conoscibili i presupposti della determinazione adottata, essendo tenuta a corredare l’atto di un congruo supporto motivazionale, la cui eventuale assenza non può essere valutata alla stregua di un mero vizio formale. In questo stesso senso, TAR Piemonte, Torino, sez. I, 9 novembre 2005, n. 3501.

^[9] L. Perfetti, Discrezionalità amministrativa e sovranità popolare, in S. Perongini (a cura di), Al di là del nesso autorità/libertà: tra legge e amministrazione, Torino, Giappichelli, 2017, p. 129 parla di «discrezionalità amministrativa come determinazione del precetto in concreto». La scelta della misura del potere da parte della pubblica amministrazione deve necessariamente ricadere su quella meno restrittiva nei confronti degli interessi compresenti, optando, quindi, per una soluzione che, a parità di risultati, determini il sacrificio minore per i soggetti che da quella misura ricevono un pregiudizio. Parità che, come rileva D.U. Galetta, Il principio di proporzionalità, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2012, p. 392 ss., non significa “identità” di risultati ma «giudizio di tendenziale equivalenza». Come afferma S. Cognetti, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistemica, Torino, Giappichelli, 2011, p. 235, riuscire ad ottenere con matematica certezza un risultato identico – vale a dire ugualmente positivo – con minori sacrifici si rivela spesso una chimera. Secondo Corte cost., sent. n. 1/2014, occorre valutare se la norma oggetto di scrutinio sia «necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi».

^[10] S. Piraino, La funzione amministrativa fra discrezionalità e arbitrio, Milano, Giuffrè, 1990, p. 34, secondo cui, «l’assetto degli interessi concorrenti, determinato dall’azione secondo il valore ad essi assegnato nella fattispecie, è il risultato di un apprezzamento, dell’apprezzamento che caratterizza la discrezionalità». Lo stesso A. (Il fatto nella motivazione dell’atto amministrativo, in GIURETA – Rivista di Diritto dell’Economia, dei Trasporti e dell’Ambiente, 11, 2013, pp. 46-47), poi, afferma che «se si considera che il carattere funzionalizzato dell’azione amministrativa esige un suo esercizio rivolto al conseguimento della finalità propria della funzione, nell’attualità dei fatti acquisiti e presi in esame dall’Amministrazione procedente, il giudizio si forma solo in relazione ai fatti introdotti nel procedimento attraverso l’istruttoria, all’esito della cui valutazione e qualificazione consegue la decisione: il rapporto di dipendenza fra l’esatta conoscenza del fatto ed il corretto esercizio dell’azione amministrativa si fonda su quei fatti la cui valutazione rilevi nella formazione corretta, cioè logica e non sviata, della decisione», che dovranno essere necessariamente contenuti nella motivazione dell’atto. Continua l’A. «la motivazione, in quanto dimostrazione del giudizio, nel suo atteggiarsi come motivazione in fatto fissa gli elementi desunti dall’attività di acquisizione del fatto, nella valutazione che ne consegue, attraverso l’esplicitazione di un discorso logico-giuridico sul fatto costituente oggetto del giudizio» (p. 47).

^[11] Afferma il Consiglio di Stato che «sebbene la posizione giuridica del soggetto richiedente il cambio di cognome abbia natura di interesse legittimo e la p.a. disponga del potere discrezionale in merito all’accoglimento o meno dell’istanza, a fronte di deduzioni precise dell’istante che rivendichi la tutela della propria identità personale, anche mediante l’attribuzione del nome che lo contraddistingue e identifica nella comunità, l’amministrazione deve opporre specifiche ragioni di interesse pubblico, ostative all’accoglimento dell’istanza; il diritto al nome è infatti tutelato dall’art. 2 Cost., in quanto afferente al diritto all’identità personale, oltre che dall’art. 7 della Carta di Nizza, entrata a pieno titolo nel diritto primario dell’Unione Europea, in forza della nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato UE». Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2023, n. 8422, afferma che «da un iniziale approccio teso ad assumere il cognome come segno distintivo della famiglia e, quindi, come strumento per individuare l’appartenenza della persona a un determinato gruppo familiare (Corte cost., ordd. n. 176/1988 e n. 586/1988), si è passati ad un processo di valorizzazione del diritto all’identità personale, valore assoluto avente copertura costituzionale ex art. 2 Cost., in virtù del quale il cognome assurge ad espressione dell’identità del singolo (Corte cost., sent. n. 286/2016)». In tema, A. Fabbricotti (a cura di), Il diritto al cognome materno. Profili di diritto civile italiano, di diritto internazionale, dell’Unione europea, comparato ed internazionale privato, Napoli, Jovene, 2017.

^[12] In ambito nazionale, la Corte costituzionale ha progressivamente valorizzato il diritto all’identità personale, segnando un’evoluzione giurisprudenziale significativa a partire dalla sentenza n. 286/2016 e, in epoca più recente, con le pronunce n. 131/2022 e n. 135/2023. In tali decisioni, il Giudice delle leggi ha superato una visione tradizionale, formalistica e patriarcale del cognome quale mero indicatore dell’appartenenza familiare, riconoscendone invece la funzione di elemento essenziale dell’identità individuale e della dignità della persona. Tale orientamento si è concretizzato, tra l’altro, nel riconoscimento del diritto dei genitori a concordare l’attribuzione del cognome materno ai figli, affermando il principio di eguaglianza sostanziale tra i coniugi e tra i genitori. All’interno di questo quadro costituzionale, il cognome non si configura più come un dato anagrafico statico e rigidamente ancorato all’ordine familiare, ma acquisisce una valenza personale e relazionale, riflettendo l’evoluzione dell’identità soggettiva nel tempo e nello spazio sociale. In tale prospettiva, la scelta e la conservazione del cognome si qualificano, in determinati contesti, come manifestazione essenziale dell’identità personale, e come tali risultano meritevoli di una tutela costituzionale rafforzata, che impone all’Amministrazione pubblica un obbligo di considerazione piena e sostanziale nei procedimenti che incidano su tale profilo.

^[13] Il Consiglio di Stato, sul punto, riprende i principi di diritto sovranazionale che registrano, a livello europeo, una tendenza espansiva nella tutela del diritto al nome, inteso come espressione dell’identità personale e relazionale della persona. L’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) garantisce la protezione della vita privata e familiare, in linea con l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), che annovera espressamente il nome tra gli attributi dell’identità personale meritevoli di tutela. In questa cornice, la giurisprudenza sovranazionale ha assunto un ruolo centrale nel rafforzare la dimensione soggettiva e relazionale del nome. In particolare, nella sentenza Cusan-Fazzo c. Italia (7 gennaio 2014), la Corte EDU ha censurato il sistema italiano di attribuzione automatica del cognome paterno, ritenendolo in contrasto con l’art. 8 CEDU in quanto fonte di un’ingerenza non giustificata nella vita privata dei genitori e dei figli. Più in generale, la Corte ha chiarito che qualsiasi limitazione del diritto al nome deve essere legittima, cioè sorretta da motivazioni di interesse generale; essere necessaria in una società democratica, nel senso di rispondere a un bisogno sociale effettivo e attuale; essere proporzionata, ovvero non eccedere quanto strettamente necessario per il perseguimento dello scopo pubblico dichiarato. Parallelamente, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, nelle pronunce Garcia Avello (C-148/02) e Grunkin-Paul (C-353/06), ha affermato che la negazione del cognome originario o consolidato può integrare una lesione per l’interessato, nella misura in cui ostacola la libertà di circolazione dei cittadini europei, creando incertezza giuridica e discontinuità identitaria tra Stati membri. In tal senso, il nome viene riconosciuto come una proiezione esterna della personalità giuridica, degna di piena protezione anche nelle relazioni transnazionali. La sentenza in commento si inserisce coerentemente in questo quadro evolutivo. Il Consiglio di Stato non si limita a un generico richiamo alle fonti sovranazionali, ma valorizza attivamente i principi espressi dalla Corte EDU e dalla Corte di giustizia, utilizzandoli come parametro interpretativo per delimitare l’esercizio del potere discrezionale prefettizio entro confini di razionalità, necessità e proporzionalità, così da garantire una tutela effettiva del diritto al nome quale componente qualificante dell’identità personale.

^[14] Sul punto, il Consiglio di Stato afferma che «è illegittimo il diniego opposto dalla prefettura all’istanza presentata da una neo-cittadina di origine romena che ha richiesto il cambio del cognome da nubile in favore di quello del marito – in conformità alle tradizioni e alla legislazione del proprio paese di origine – senza adeguato contemperamento degli opposti interessi e congrua motivazione circa il preponderante interesse pubblicistico al mantenimento (rectius: riesumazione) del cognome paterno; l’imposizione del cognome paterno, a fronte della ventennale spendita del cognome del coniuge e della sua identificazione personale con lo stesso, arreca infatti un vulnus al diritto all’identità personale, quale diritto della personalità intimamente inerente all’individuo».

^[15] Il Giudice amministrativo, sul punto afferma che «il provvedimento prefettizio appare, dunque, illegittimo proprio per difetto motivazionale dacché omette di enucleare chiaramente le specifiche ragioni di interesse pubblico ostative all’accoglimento dell’istanza a riprova dell’espletato bilanciamento postulato dall’art. 89, d.P.R. n. 396/2000, discostandosi altresì dalle chiare indicazioni operative impartite con la circolare n. 14 del 21 maggio 2012». Si rinvia, altresì, alla nota 11.

^[16] S. Cognetti, Profili sostanziali della legalità amministrativa. Indeterminatezza della norma e limiti della discrezionalità, Milano, Giuffrè, 1993, p. 299 ss., secondo cui i principi generali dell’ordinamento «non sopprimono l’ambito discrezionale di scelta, ma semplicemente lo riducono, specie al proprio interno, ponendosi come limiti negativi – suppletivi o integrativi della disciplina legislativa – al concreto esercizio della potestà discrezionale di scelta».

^[17] La circolare amministrativa può ricomprendersi nell’ambito delle “prassi” amministrative latu sensu intese (comprensive di tutti gli atti di indirizzo della PA e non stricto sensu normativi) che rappresentano quella “giuridicità camaleontica”, intesa come disciplina in grado di adattarsi alle diverse sfaccettature della realtà, trattata da M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000, p. 91. In tema di coincidenza di prassi e circolari amministrative, A. Lefebvre, L’inosservanza della prassi amministrativa come vizio di eccesso di potere, in Foro Amm., 1, 1931, p. 102 ss. Per un’analisi della natura delle prassi, F. Piga, Prassi amministrativa, in Enc. Dir., XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985; A. Carullo, La prassi amministrativa, Padova, Cedam, 1979; L. Benvenuti, Prassi e consuetudine nell’ordinamento amministrativo, in Dir. Amm., 2, 2009, p. 227 ss. Sulla necessità di comprendere il comportamento amministrativo nei suoi risvolti prettamente pratici, V.E. Orlando, Le fonti del diritto amministrativo, in Primo Trattato completo di Diritto amministrativo italiano, Milano, S.E.L., 1900, p. 1051: «la conoscenza e solo studio delle istruzioni, note e circolari potrebbe essere proficuo, e qualche volta necessario per una buona cultura di diritto amministrativo, e, soprattutto, per i pratici»; A. Amorth, Efficacia esterna delle circolari amministrative, in Rivi. It. Dir. Fin., 2, 1941, p. 133 ss.: «la prassi resta nascosta agli occhi dell’interprete solo finché quest’ultimo si limiti ad elaborare, in vitro, metadati giuridici, a esprimere opinioni su altrui opinioni all’interno di un circolo sostanzialmente autoreferenziale; si mostra invece, come una delle fonti più preziose alle quali attingere qualora l’interprete ricerchi il contatto diretto con la materia prima di ogni indagine sugli istituti dogmatici, ricordando che la lenta edificazione degli stessi procede sempre dalle radici della società». In tema, L. Majorano, Appunti per una teoria della prassi amministrativa, Bari, Cacucci, 1975; F. Bassi, La norma interna: lineamenti di una teorica, Milano, Giuffrè, 1963. Sulla possibilità di qualificare la prassi come norma interna, F. Benvenuti, Appunti di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1987, p. 192; C. Padula, Considerazioni in tema di fonti secondarie atipiche, in Dir. Pubbl., 1-2, 2010, p. 365 ss.; L. Torchia, Teoria e prassi delle decisioni amministrative, in Dir. Amm., 1, 2017, p. 1 ss. Con una rilevante pronuncia (Cons. Stato, sez. III, 23 giugno 2022, n. 7471), il giudice amministrativo afferma che «Le circolari non costituiscono fonti del diritto. Pur trattandosi di atti che si indirizzano ad una generalità di destinatari, aventi un contenuto omogeneo, difettano del requisito della capacità di innovare l’ordinamento giuridico. Trattasi di atti amministrativi, a rilevanza interna alla pubblica amministrazione che li ha emanati e neppure vincolanti per i destinatari. In tale veste, quindi, non possono contenere disposizioni che derogano alla legge né essere considerate alla stregua dei regolamenti. […] D’altra parte, anche la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che “le circolari amministrative non hanno valore normativo o provvedimentale e non assumono carattere vincolante per i soggetti destinatari dei relativi atti applicativi, che non hanno l’onere di impugnarle, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che detti atti sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe dovuto essere disapplicata; ne discende, a fortiori, che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d’ufficio dal giudice investito dell’impugnazione dell’atto che ne fa applicazione, anche in assenza di richiesta delle parti”».

^[18] Per superare la connotazione tradizionalmente negativa della prassi, è stato sostenuto che il fondamento assiologico sarebbe da ricavare dall’art. 97 Cost. Dunque, la prassi viene intesa come declinazione dei principi di buona amministrazione e, dunque, di efficienza ed economicità. Di conseguenza, la prassi deve essere concepita come «interpretazione obiettivizzata», come il frutto di un processo di raffinazione, una opinio optimi, scaturita da una serie di sperimentazioni che l’apparato o l’ente ha testato nel tempo. Tale interpretazione aggancia l’ambito di operatività della prassi all’interno della norma. Pertanto, la prassi deve fungere sì da elemento specificante o di precisazione della norma, ma deve essere al suo interno contenuta: potrà, dunque, adattare il dettato normativo alla realtà, ma non potrà spingersi a introdurre diritti non posti o istituti non menzionati. Così, A. Carullo, La prassi amministrativa, cit., p. 46 ss. In tema S. Tarullo, Buone prassi e continuità dell’amministrazione pubblica – Parte II, in Dir. Amm., 1-2, 2013, p. 149 ss., secondo cui «il contravvenire a tale metodo obiettivizzato determinerà perciò non tanto una violazione di presunti limiti derivanti dall’opinio iuris, ovvero da generali principi di giustizia, in quanto piuttosto la disobbedienza a concreti vincoli imposti dalla norma costituzionale (in via generale) e specificati (nel particolare) dalla precedente condotta dei pubblici poteri nella singola fattispecie»; A. Romano Tassone, La normazione secondaria, in L. Mazzarolli, et al. (a cura di), Diritto amministrativo, I, IV ed., Bologna, Monduzzi, 2005; A. Sandulli, L’attività normativa della pubblica amministrazione, Napoli, Jovene, 1970; E. Silvestri, L’attività interna della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1950; M.S. Giannini, Circolare (voce), in Enc. Dir., VII, Milano, Giuffrè, 1964; A. Catalani, Le circolari della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1984; M.P. Chiti, Circolare (voce), in Enc. Giur., VI, Roma, 1988; C. Tubertini, Circolari amministrative (voce), in Diz. Dir. Pubbl., II, Milano, Giuffrè, 2016, p. 858 ss.

^[19] Secondo il Ministero – circolare n. 14 del 21.05.2012 – «anche in tali casi spesso l’esigenza è quella di uniformare il cognome del soggetto in entrambi i paesi in cui è cittadino, esigenza di cui va tenuto conto soprattutto quando l’interesse prevalente è quello di tutelare l’identità acquisita e consolidata nel tempo in campo lavorativo, finanziario, sociale. Ovviamente queste considerazioni di attenzione valgono anche per le istanze volte al ripristino del cognome originario sempre modificato con l’assegnazione del cognome paterno in sede di concessione della cittadinanza italiana, secondo l’ordinamento nazionale».

^[20] I. Gjergji, Immigrazione e infra-diritto: dal governo per circolari alla tweeting-governance, in Et. Pol., 3, 2020, p. 330.

^[21] Consiglio di Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1321 afferma proprio che la discrezionalità amministrativa può risultare limitata da auto-vincoli discendenti dalla stessa azione amministrativa, contrassegnata dal crescente impiego di fonti secondarie e terziarie che si pongono spesso come parametri rigidi per sindacare l’esercizio della funzione amministrativa concreta.

^[22] Limitando il più possibile un’attività creativa della PA. Sulla funzione creativa dell’amministrazione nell’esercizio della propria attività discrezionale, M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1966, p. 87 ss., secondo cui il processo del «decidere» della pubblica amministrazione è solo «incanalato, ma non irrigidito, dalle norme che prefissano gli interessi da soddisfare; e perciò esalta l’apporto giuridicamente creativo dell’Amministrazione»; A. Piras, Discrezionalità amministrativa, cit., che emblematicamente intitola «Discrezionalità e completamento soggettivo della norma» uno dei paragrafi della voce; F. Ledda, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. Proc. Amm., 1983, p. 371 ss., che descrive la discrezionalità come «margine che consenta l’affermazione di una volontà non compiutamente espressa nella norma».

^[23] In tema, S. Fois, Legalità (principio di), in Enc. Dir., Milano, Giuffrè, 1973, p. XXIII; G.U. Rescigno, Sul principio di legalità, in Dir. Pubbl, 2, 1995, p. 247 ss.; A. Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. Pubbl., 1, 1995, p. 91 ss.; F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’amministrazione, in Foro Amm., 12, 1997, p. 3303 ss.; A. Romano, Amministrazione, principio di legalità e ordinamenti giuridici, in Dir. Amm., 1, 1999, p. 111 ss.; N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, Giuffrè, 2001; F. Satta, Principio di legalità e pubblica amministrazione nello Stato democratico, Padova, Cedam, 1969; A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, Cedam, 1998; B.G. Mattarella, Discrezionalità amministrativa (voce), in Diz. Dir. Pubbl., Milano, Giuffrè, 2006, p. 1998, ritiene che «il potere amministrativo è discrezionale e non libero perché, nel compimento della scelta, l’amministrazione deve perseguire l’interesse pubblico indicato dalla norma o desumibile dall’attribuzione dell’amministrazione e dalla competenza dell’ufficio».

^[24] M. Nigro, È ancora attuale una giustizia amministrativa?, in Foro It. 11, 1983, p. 254 ss., secondo cui sia che la legge abbia attribuito all’amministrazione un’attività specificamente definita sia che non ne abbia circoscritto dettagliatamente i relativi margini, l’amministrazione non ha un compito di mero mantenimento o restaurazione della legalità, bensì una «funzione di integrazione sociale», da svolgere sicuramente in esecuzione della legge «ma anche in adempimento diretto di esigenze di giustizia che danno il senso ultimo alla legge e ne colmano le lacune».

^[25] M.S. Giannini, Il potere discrezionale, cit., p. 74; Id., Diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1988, p. 483, secondo cui la pubblica amministrazione, quando esercita un potere discrezionale, è tenuta a compiere una «ponderazione comparativa degli interessi secondari in ordine all’interesse primario».

^[26] E. Grosso, Tra discrezionalità e arbitrio. Alla ricerca del custode dell’interesse generale nelle società complesse, in Il Nuov. Dir. Soc., 8, 2018, p. 1191 ss.

^[27] Ivi, p. 1203, in cui si afferma che «la discrezionalità dovrebbe essere – come insegnava Giannini – il momento della ponderazione degli interessi, in una valutazione che faccia emergere l’interesse primario all’esito di un’operazione di bilanciamento in cui i fini, però, sono predeterminati ed eteronomi. Per dirla in altri termini, l’amministrazione sarebbe sempre vincolata al perseguimento di quel fine di interesse pubblico – determinato fuori da sé – per cui la sua libertà di scelta sarebbe comunque e sempre limitata dall’interesse pubblico che è chiamata a realizzare».

^[28] Ivi, p. 1196, laddove l’A. afferma che «le scelte dell’amministrazione sono “funzionalizzate” al perseguimento di un fine che sta fuori dalla sfera di potere dell’amministrazione stessa, e che deve essere fatto risalire alla previa scelta di chi quel fine ha il potere di definire: vale a dire il legislatore rappresentativo. Quindi la facoltà di scelta dell’amministrazione incontra un limite».

^[29] S. Cognetti, Profili sostanziali della legalità amministrativa, cit., p. 289, secondo cui, il principio di proporzionalità, «nel collegare i termini stessi del rapporto fra premesse ed obiettivi dell’azione amministrativa previsti astrattamente dalla legge, concorre ad integrare la disciplina di quest’ultima e, conseguentemente, a restringere entro limiti accettabili il margine di scelta discrezionale». Nello stesso senso si veda anche F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, Giuffrè, 2005, p. 262 ss., il quale sottolinea il ruolo dei principi di proporzionalità e ragionevolezza come guida per l’azione amministrativa e come strumento del sindacato giudiziale in conseguenza della «crisi della legge» e della «razionalità limitata».

^[30] L. Perfetti, Discrezionalità amministrativa e sovranità popolare, cit., p. 130. In tema, F. Gorgerino, Discrezionalità amministrativa ed ermeneutica giuridica, in Dir. Proc. Amm., 4, 2018, p. 1265 ss.

^[31] M. Difino, Discrezionalità amministrativa-autonomia privata, autorità-consenso, potere-rapporto: diadi a confronto. E, quindi, la questione del se conviene essere volpe, riccio o magari un pacifico thaumoctopus mimicus, in Federalismi.it, 26, 2021, p. 40 ss. L.’A. afferma che «nel caso dell’attività amministrativa discrezionale, non vi sia alcuno spazio di manovra che possa dirsi realmente “libero”, poiché la scelta del soggetto preposto al conseguimento dell’interesse pubblico, anche quando non è guidata dalla legge, è comunque orientata, attraverso i principi generali, al raggiungimento dell’obiettivo già prefissato ex lege» (p. 48).

^[32] E. Grosso, Tra discrezionalità e arbitrio. Alla ricerca del custode dell’interesse generale nelle società complesse, cit., p. 1204. In tema, S. Piraino, La funzione amministrativa fra discrezionalità e arbitrio, cit.

^[33] G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, cit., p. 284, sottolinea come, nonostante non esista una disposizione normativa espressa che elevi il giudizio di equità a elemento costitutivo del potere discrezionale o a canone giurisdizionale di controllo della legittimità del suo esercizio, tale giudizio assume oggi nell’ordinamento amministrativo una tendenza fortemente espansiva e non regressiva: «il giudizio di equità costituisce in molti casi il contenuto stesso dell’esercizio del potere discrezionale, nel senso di orientare l’azione amministrativa verso decisioni che non sono imposte da un precetto normativo, bensì scelte volontarie ispirate a canoni di giustizia, proporzionalità ed eguaglianza». In tema, F. Merusi, L’equità nel diritto amministrativo secondo Cammeo: alla ricerca dei fondamenti primi della legalità sostanziale, in Quad. Fior., XXII, 1993, p. 414 ss.; Id., Sull’equità della pubblica amministrazione e del giudice amministrativo, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., 1, 1974, p. 367 ss.

^[34] Nell’ambito della discrezionalità della pubblica amministrazione rientra la possibilità di realizzare una scelta a favore di un interesse o diritto ovvero di un altro, cercando di valorizzare i caratteri differenziali necessariamente presenti nelle varie situazioni di fatto, caratterizzate dalla «eterogeneità degli interessi pubblici»; soprattutto perché non esistono due sole situazioni che per certi aspetti non siano simili e per altri non siano diverse. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1970, p. 108 ss., sottolinea l’importanza di mettere in evidenza tale carattere di eterogeneità perché «per un fatto di vischiosità di realtà del passato, accade moltissime volte di trovare, in dottrina e in giurisprudenza, un personaggio “interesse pubblico”, in nome del quale se ne combinano di ogni genere».

^[35] L’interesse pubblico costituisce certamente il criterio guida per l’attività dell’amministrazione che, tuttavia, non può non tenere in considerazione tutti gli altri interessi coinvolti, i quali, peraltro, non sempre sono già determinabili all’inizio del procedimento ma possono anche venire in rilievo nel corso dello stesso.

^[36] L. Perfetti, Discrezionalità amministrativa e sovranità popolare, cit., p. 126. In tema, G. Landi, G. Potenza, V. Italia, Manuale di diritto amministrativo, XI ed., Milano, Giuffrè, 1999, p. 156; L. Coraggio, La teoria dei diritti indegradabili: origini ed attuali tendenze, in Diritto Proc. Amm., 2, 2010, p. 483 ss.; F. Martini, Potere e diritti fondamentali nelle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva, in ibid, 2, 2009, p. 418 ss.

^[37] La bibliografia sulla motivazione del provvedimento amministrativo è sterminata, per cui sia consentito rinviare a F. Cammeo, Gli atti amministrativi e l’obbligo di motivazione, in Giur. It., 2, 1908, p. 253 ss.; C.M. Iaccarino, Studi sulla motivazione con speciale riguardo agli atti amministrativi, Roma, Società Editrice del Foro Italiano, 1933; R. Juso, Motivi e motivazione nel provvedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1963; M. Rivalta, La motivazione degli atti amministrativi in relazione al pubblico e al privato interesse, Milano, Giuffrè, 1963; G. Fazio, Sindacabilità e motivazione degli atti amministrativi discrezionali, Milano, Giuffrè, 1966; G. Miele, Il requisito della motivazione negli atti amministrativi, in Scrit. Giur., 2, 1987, p. 465 ss.; C. Mortati, Obbligo di motivazione e sufficienza della motivazione degli atti amministrativi, in Giur. It., 3, 1943, p. 2 ss.; L. Vandelli, Osservazioni sull’obbligo di motivazione degli atti amministrativi, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 4, 1973, p. 1595 ss.; M.S. Giannini, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. Dir., XXVII, Milano, Giuffrè, 1977; A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano, Giuffrè, 1987; Id. Motivazione nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., 8, 1997, p. 683 ss.; Id. voce Motivazione (dir. amm.), in Diz. Dir. Pubbl., 2006, Milano, Giuffrè, p. 3741 ss.; G. Bergonzini, La motivazione degli atti amministrativi, Vicenza, Gualandi, 1981; Id., Difetto di motivazione del provvedimento amministrativo ed eccesso di potere (a dieci anni dalla legge n. 241 del 1990), in Dir. Amm., 2, 2000, p. 181 ss.; A. Andreani, Idee per un saggio sulla motivazione obbligatoria dei provvedimenti amministrativi, in Dir. Proc. Amm., 1, 1993, p. 3 ss.; L. Cimellaro, La motivazione del provvedimento amministrativo, in Dir. Amm., 3, 1995, p. 441 ss.; Id., Le garanzie del procedimento amministrativo nella l. 241/1990: gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sulla partecipazione al procedimento e la motivazione del provvedimento, Padova, Cedam, 1997; R. Scarciglia, La motivazione dell’atto amministrativo: profili ricostruttivi e analisi comparatistica, Milano, Giuffrè, 1999; G. Corso, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. Dir., Agg., V, Milano, Giuffrè, 2001; B.G. Mattarella, Il provvedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Parte generale, Milano, Giuffrè, 2003, p. 868 ss.; N. Longobardi, La motivazione del provvedimento amministrativo dopo la L. n. 15 del 2005, in Dir. Proc. Amm., 4, 2008, p. 1023 ss.; A. Cassatella, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Padova, Cedam, 2013.

^[38] Sulla base di un’accezione di motivazione come “discorso giustificativo dell’esercizio del potere”, secondo la prospettiva suggerita da A. Romano Tassone, Motivazione dei provvedimenti, cit. In tema, Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 808 con riferimento al sindacato da esercitarsi sull’atto afferma che il giudice valuta il «corretto esercizio del potere anche con riferimento alla verifica della ricorrenza di un idoneo e sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole».

^[39] M. Difino, Discrezionalità amministrativa-autonomia privata, autorità-consenso, potere-rapporto: diadi a confronto, cit., p. 50 ss.

^[40] In tema, M. Magri, E. Zampetti, Motivazione “apparente” della sentenza e controllo giurisdizionale sulla discrezionalità amministrativa (nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 16 novembre 2023, n. 9824), in Giustizia Insieme, 26 giugno 2024.