Modelli di governo: la struttura amministrativa e il rapporto politica-amministrazione in alcune esperienze costituzionali in Europa / Roberto Scarciglia

Professore Ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi di Trieste

Premessa

Il punto di partenza e la chiave di lettura di questa relazione sono rappresentati da un assioma proposto da Umberto Allegretti, in un saggio del 1984, dal titolo “Pubblica amministrazione e ordinamento democratico”, secondo cui «perché l’ordinamento abbia carattere democratico è necessario che l’amministrazione sia democratica, proprio nel senso che non c’è democrazia senza che vi sia anche democraticità dell’amministrazione»^[1]. Sono trascorsi quaranta anni da quel saggio, eppure il suo pensiero resta di grande attualità.

Il rapporto fra politica e amministrazione si prestava già alla fine del XIX secolo ad uno studio interdisciplinare^[2] come dimostrano i diversi approcci al diritto amministrativo seguiti da Ernst Freund^[3] – indirizzato agli studenti delle Law Schools – e Frank Johnson Goodnow^[4], che aveva scelto il campo di studio della scienza politica. Entrambi sono stati definiti i pionieri del diritto amministrativo statunitense, seguiti, sino agli inzi degli anni Quaranta, dalla dottrina giuspubblicistica e comparatistica.

Il carattere interdisciplinare del tema è ulteriormente rafforzato da altre aree di studio, contigue al diritto pubblico, come la scienza dell’amministrazione^[5] e il diritto delle amministrazioni pubbliche^[6]. Inoltre, i fenomeni che riguardano la pubblica amministrazione sono studiati sia dal punto di vista dei modelli teorici che da quello dei profili operazionali^[7] e non riguardano soltanto le tradizionali esperienze dell’Europa occidentale^[8], ma anche gli sviluppi in altri paesi del mondo. Del resto, le forme di contaminazione fra ordinamenti (politicamente) comunicanti rappresentano una caratteristica più attrattiva per il cultore della comparazione giuridica con vocazione interdisciplinare, piuttosto che il ricorso a tassonomie tradizionali^[9] che impediscono «di scorgere la dimensione politica delle dinamiche relative alla mutazione giuridica[¹⁰]».

Sul piano diacronico, val la pena di ricordare che la relazione fra politica e amministrazione aveva animato i dibattiti politici alla fine dell’Ottocento, in particolar modo negli Stati Uniti, dopo la pubblicazione, nel 1887, del saggio di Woodrow Wilson, The Study of Administration, sulla Rivista Political Science Quarterly^[11]. L’idea di fondo di Wilson – che sarebbe divenuto nel 1913 Presidente degli Stati Uniti – era quella di ritenere che le questioni amministrative non dovessero essere considerate politiche, e sebbene la politica stabilisse i compiti dell’amministrazione, la stessa non avrebbe dovuto condizionare i suoi uffici^[12]. Wilson condivideva in proposito la stessa idea del giurista svizzero Bluntschli, che nel suo Politik als Wissenschaft aveva fatto riferimento alcuni anni prima allo stesso principio^[13].

Il saggio in questione metteva, peraltro, in luce il rapporto fra diritto costituzionale e diritto amministrativo e la necessità di un bilanciamento fra potere politico e burocrazia, nell’ottica del principio di divisione dei poteri e del perseguimento dell’interesse generale^[14]. In tale prospettiva, Wilson auspicava lo sviluppo degli studi comparativi per meglio analizzare le diverse sfaccettature di questa relazione. Molti anni dopo, nel 1947, il politologo americano Robert Dahl sottolineava come «gli aspetti comparatistici della pubblica amministrazione [erano] stati in gran parte ignorati, e fintantoché lo studio dell’amministrazione pubblica non [sarebbe stato] comparato, l’aspirazione a una scienza della pubblica amministrazione [sarebbe stata] priva di solidi fondamenti»^[15].

L’ampiezza del tema – sia sul versante del diritto amministrativo che della scienza dell’amministrazione – non ne consente una compiuta analisi sul piano comparatistico, che può essere indirizzata piuttosto alla definizione di alcuni elementi di contesto e di raffronto, e, in particolare, su come il rapporto fra politica e amministrazione abbia trovato sviluppo in alcuni ordinamenti europei, e su come principi e valori appartenenti al patrimonio costituzionale europeo abbiano inciso su questa relazione^[16]. Mi riferisco, in particolare, al principio democratico, a quello della divisione dei poteri, al principio di imparzialità e ad altre previsioni all’interno delle costituzioni, che completano il disegno dell’organizzazione politica e amministrativa dei singoli Stati, anche nei periodi di crisi economica o emergenziali[17].

Il principio democratico rappresenta il denominatore comune dell’ambito geografico di questo saggio. L’analisi è limitata ad alcune esperienze costituzionali caratterizzate dalla forma di governo parlamentare – come la Germania, la Spagna, l’Italia e il Regno Unito – cui si aggiunge la Francia, il cui modello rappresenta un punto di riferimento per l’evolversi delle riforme amministrative in Europa, sin dalle origini dell’affermarsi del diritto amministrativo. In tale prospettiva, la forma di amministrazione in questi Paesi – e i suoi sviluppi – saranno analizzati anche con riferimento all’esperienza istituzionale dell’Ungheria.

Le ragioni di questa scelta sono evidenti. Se, da una parte, questi ordinamenti appartengono tutti all’Unione europea e hanno in comune nel disegno costituzionale principi tradizionalmente riconosciuti negli ordinamenti liberal democratici, dall’altra, si sta verificando già da tempo un distacco da questi principi – e, in tempi recenti, anche dalle Carte internazionali sui diritti dell’uomo^[18] – come accade per il governo ungherese, censurato dal Parlamento europeo per le continue violazioni di questi principi^[19].

Ai fini del presente contributo, può essere utile definire in primo luogo le differenze^[20] fra questi ordinamenti – senza trascurare eventuali similitudini, che contribuiscono a definire gli attuali modelli relazionali fra politica e amministrazione[²¹]. Questo approccio consente, inoltre, di meglio comprendere evoluzioni ed involuzioni di questi ordinamenti anche attraverso un approccio numerico e l’utilizzo di indicatori, utilizzati con sempre maggiore frequenza nelle indagini comparative^[22].

In tale prospettiva, è possibile ulteriormente considerare se vi siano fenomeni di imitazione del modello ungherese fra le diverse esperienze costituzionali trattate, anche sulla base di variabili extra-giuridiche e di trasformazione di contesti politici^[23]. Se consideriamo la complessità degli ordinamenti giuridici e il loro carattere dinamico, è possibile ipotizzare fasi diverse fra un periodo X – in cui, ad esempio, vi è stabilità di una forma di governo democratica, – e un periodo X-1, in cui sono presenti «caratteristiche associate con l’assenza di X», e un periodo X+1, che possiamo definire «post-X»^[24]. Anche se la struttura di un sistema costituzionale si è trasformata, il periodo X avrà sicuramente lasciato delle tracce nel tessuto costituzionale, che potrebbero essere oggetto di reviviscenza, come è si è verificato, ad esempio, dopo la caduta del Muro di Berlino nei Paesi della ex-DDR^[25]. Tuttavia, la prima condizione per passare da X ad un periodo X-1 è che il sistema elettorale consenta una maggioranza sufficiente ad apportare modifiche costituzionali e legislative, oltreché una organizzazione amministrativa fidelizzata che produca i risultati cui il governo (quasi sempre autocratico) aspira.

Il saggio è diviso in quattro parti. Nella prima, saranno delineati i modelli storici in cui inquadrare la relazione fra politica e amministrazione, mentre nella seconda parte saranno brevemente esaminate le disposizioni costituzionali che interessano politica e amministrazione e, in particolar modo, al principio di imparzialità, che costituisce la cartina di tornasole per verificare la tenuta complessiva dei diversi modelli di governo nel rispetto dei valori democratici^[26]. In una terza parte saranno considerati alcuni fattori che incidono sul rapporto fra politica e amministrazione, come l’istituto dello spoils system e la percezione della corruzione, esaminando, in particolare, l’esperienza italiana.

Nella parte finale, alla luce delle esperienze degli ordinamenti esaminati, si valuteranno brevemente le conseguenze dell’appropriazione da parte del potere politico degli spazi tradizionalmente affidati all’amministrazione pubblica e all’esercizio del potere discrezionale, e se le stesse possano determinare un indebolimento della struttura costituzionale del Paese basata sul principio della separazione dei poteri.

Modelli storici nel rapporto fra politica e amministrazione

Per meglio comprendere gli sviluppi attuali della relazione fra politica e amministrazione, un cenno introduttivo può essere fatto ai modelli storici che hanno caratterizzato questo rapporto^[27]. Tre possono considerarsi le principali scuole di pensiero che hanno sviluppato questo tema: a) la scuola della separazione; b) la scuola politologica; c) la scuola dell’interazione^[28].

Con il termine “separazione” si identifica una scuola di pensiero secondo cui politica e amministrazione sono, per quanto possibile, separate. L’approccio funzionale caratterizza il rapporto tra politica e amministrazione, in cui la funzione della prima è quella di stabilire i compiti dell’amministrazione, mentre la seconda fornisce una competenza neutrale al processo politico. In tale contesto, la pubblica amministrazione è tenuta a rendere realizzabili le politiche pubbliche sulla base delle scelte legislative^[29], attraverso valori, regole e metodi separati da quelli della politica.

Nel dibattito pubblico, si è fatto riferimento a caratteristiche essenziali dell’agire amministrativo come la neutralità, la gerarchia e, soprattutto, la competenza^[30], che costituiscono la base necessaria per consentire agli amministratori pubblici di mantenersi distanti dalla politica e, al contempo, realizzare gli obiettivi di governo. La scuola della separazione presuppone un modello di governo basato sul consenso, in cui un organo eletto, con la consulenza di esperti, prende decisioni nell’interesse pubblico.

Secondo questo approccio – che appare oggi meramente teorico – le influenze politiche sulla funzione amministrativa dovrebbero essere escluse per la loro potenzialità nel generare fenomeni di corruzione. Politica e amministrazione possono, dunque, essere considerate come variabili indipendenti, che possono essere migliorate separatamente^[31]. In questa prospettiva, è necessario considerare anche altri fattori come, ad esempio, la dimensione e l’organizzazione delle strutture amministrative e le caratteristiche personali dei soggetti che vi operano, come la loro esperienza o le conoscenze tecniche^[32].

Un secondo modello contrapposto alla teoria della separazione è quello della scuola politica, caratterizzato da un significativo ruolo politico all’amministrazione pubblica e dal netto rifiuto della distinzione politica-amministrazione. Secondo questo diverso angolo visuale, la pubblica amministrazione rappresenta un elemento essenziale del processo politico, che, attraverso l’esercizio della discrezionalità amministrativa, consente soluzioni possibili rispetto alla norma cui dare attuazione^[33]. In questo modello vi è il rifiuto di considerare l’amministrazione pubblica in posizione subordinata rispetto agli eletti. L’obiettivo ultimo dell’amministrazione non è soltanto quello dei provvedimenti puntuali ma anche quello di contribuire allo sviluppo di una società democratica insieme ai membri eletti della comunità politica^[34].

Il modello della scuola dell’interazione rappresenta una via di mezzo fra le due scuole precedenti. L’idea di fondo di questo gruppo di studiosi era quella di valorizzare un elevato grado di collaborazione tra funzionari eletti e amministrativi, pur nella differenza dei rispettivi ruoli. Non vi è dubbio che politica e amministrazione sono interconnesse ed entrambe sono necessarie per un’azione pubblica efficace. Questa relazione presuppone una cooperazione continua nel processo di elaborazione delle politiche pubbliche, soprattutto ove si tenga conto della complessità dei problemi dell’ambiente politico, sociale ed economico in cui si svolge l’attività di policy-making.

Secondo questo modello, il rapporto fra eletti e pubblici funzionari non potrebbe essere gestito attraverso posizioni di supremazia degli uni rispetto agli altri o viceversa. In tempi recenti, questa modellistica ha assunto connotati lessicali diversi – anche con il contributo della scienza politica – ma è rimasta sostanzialmente inalterata nei contenuti essenziali^[35].

Nei paragrafi seguenti, si cercherà di dare rilievo agli sviluppi di questi tre modelli nelle esperienze europee oggetto di analisi, considerando che l’attività amministrativa negli stati membri dell’Unione è spesso definita dalla giurisprudenza, in assenza di apposite norme costituzionali e legislative.

Imparzialità amministrativa e Costituzione

Per valutare lo sviluppo attuale del rapporto fra politica e amministrazione, le rispettive ingerenze, l’aderenza ai modelli storici, i limiti e le prospettive operazionali, è necessario considerare brevemente l’eventuale presenza di norme costituzionali nel quadro degli ordinamenti richiamati nella premessa e considerare in che modo le stesse incidano sulla struttura delle amministrazioni pubbliche.

In proposito, partendo dall’idea di Legrand che non sia possibile conoscere completamente i fenomeni giuridici all’interno di un ordinamento straniero^[36], cercherò di mettere in evidenza alcuni fattori che determinano differenze – seppure formalmente derivanti da principi comuni – che possono incidere sulle trasformazioni delle strutture amministrative generate dalla politica, anche in relazione alla qualità di una governance in un ordinamento democratico. Si tratta di biopsie, che possono mettere in luce le dinamiche della forma di governo e di amministrazione e lo stato di salute della democrazia liberale in alcuni ordinamenti europei.

Non è casuale che l’affermazione elettorale di un partito politico o di una coalizione possa dare avvio a un processo di cambiamento delle strutture organizzative dell’amministrazione, partendo proprio dalle figure di vertice. In tempi recenti, questo profilo è stato studiato sul piano del c.d. backsliding e cioè dell’arretramento del carattere democratico delle amministrazioni pubbliche quando un governo dichiaratamente “populista” si afferma in una competizione elettorale^[37]. In proposito, l’esperienza dell’Ungheria è paradigmatica fra i Paesi dell’Unione, in cui, a partire dal 2010, il sistema di governance si è trasformato attraverso una “regressione illiberale”. Questa trasformazione ha determinato in parallelo riforme amministrative dello stesso tenore, che hanno generato un aumento della centralizzazione, del clientelismo e di fenomeni di corruzione, e più in generale di una sfiducia nei confronti della burocrazia^[38].

In presenza di tali dinamiche, il ruolo dei giuristi – e, in particolare, dei cultori del diritto comparato – analogamente a quanto avviene per i sostenitori di una libera informazione, è quello di rendere evidenti ai cittadini i fattori che determinano i fenomeni di backsliding, attraverso «una diagnosi precisa della gravità del [fenomeno] e della capacità di ciascun ordinamento giuridico di rigettare oppure assorbire l’idea populista al proprio interno»^[39]. Su questo tema, può accadere che i dibattiti accademici si sviluppino sul piano teorico, ignorando i profili operazionali e i meccanismi con i quali un governo può realizzare le condizioni per l’avvento di un periodo storico X+1, secondo la definizione di Colin Crouch richiamata nel precedente § 1^[40].

Se il principio democratico illumina l’intero disegno costituzionale, altri ne rappresentano un corollario che consente una lettura costituzionale del rapporto fra politica amministrazione, e si traducono in regole sul piano operazionale in presenza di formule politiche e variabili diverse all’interno degli ordinamenti^[41]. Senza il riferimento a questi elementi di contesto, è certamente difficile avere una comprensione approfondita della dinamicità delle singole esperienze costituzionali. La ricerca dei fattori che hanno determinato miglioramenti o peggioramenti nella struttura e nella qualità delle amministrazioni pubbliche è funzionale a questa prospettiva che consente di avere una percezione delle mutazioni, sia positive che negative^[42].

È opinione consolidata che tra i principi alla base di un constitutional design, vi sia quello di imparzialità, considerato come un valore essenziale cui l’organizzazione dei pubblici uffici deve uniformarsi in tutte le sue articolazioni^[43]. Imparzialità nella pubblica amministrazione significa, in primo luogo, un trattamento imparziale dei cittadini – e, di conseguenza, il rispetto del principio di eguaglianza sostanziale – e, in secondo luogo, l’obbligo dei funzionari pubblici di adottare decisioni amministrative senza l’interferenza o le pressioni di un partito politico o di altri soggetti che possono influenzare le scelte discrezionali dell’amministrazione.

Il principio di imparzialità può rappresentare un punto di partenza per valutare come gli ordinamenti richiamati si confrontino con l’idea populista e di “autocratic legalism”^[44] e, di conseguenza, in che misura veicolino il rapporto fra politica e amministrazione all’interno di un disegno costituzionale formalmente caratterizzato dal principio democratico e dalla garanzia dei diritti fondamentali. Considerato lo spazio assegnato al presente contributo, è opportuno, tuttavia, introdurre soltanto un breve riferimento a questo principio nel disegno costituzionale dei Paesi oggetti di analisi, in presenza di una sterminata letteratura cui si rinvia necessariamente. Si ritiene, tuttavia, che queste “biopsie” possano essere utili a comprendere il rapporto fra politica e amministrazione nell’attuale dimensione della forma di governo parlamentare in Italia e nelle sue trasformazioni.

Nell’esperienza italiana, il principio di imparzialità dell’amministrazione – previsto dall’art. 97, comma 1, Cost., insieme a quello di buon andamento, rappresenta, da una parte – «un valore essenziale cui deve informarsi, in tutte le sue diverse articolazioni, l’organizzazione dei pubblici uffici», e, dall’altra, nel quadro di una democrazia pluralista, esprime, con altre norme costituzionali^[45], «la distinzione più profonda tra politica e amministrazione, tra l’azione del “governo” […] e l’azione della “amministrazione”, che, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata invece ad agire senza distinzione di parti politiche, al fine del perseguimento delle finalità pubbliche»^[46]. Il collegamento tra buon andamento e imparzialità può considerarsi alla base della procedimentalizzazione dell’azione amministrativa^[47]. Nelle democrazie parlamentari, anche se l’azione del governo è generalmente legata agli interessi di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza, in ogni caso, la stessa deve essere indirizzata al raggiungimento di fini generali.

Per altro verso, il principio di cui all’art. 97 Cost., «nella sua componente immediatamente precettiva, impone a ogni pubblico ufficiale di non usare il potere che la legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e procurare ingiusti vantaggi, ovvero per realizzare intenzionali vessazioni o discriminazioni e procurare ingiusti danni»^[48]. Le caratteristiche fin qui brevemente delineate mettono in luce come il principio di imparzialità si leghi strettamente a quello democratico, di cui all’art. 1 Cost., e caratterizzi la democraticità dell’amministrazione pubblica[49].

Questa prospettiva è rinvenibile anche nella Costituzione francese del 1958, dove all’art. 2, ultimo paragrafo, si stabilisce che «la Repubblica è fondata sul principio democratico del governo del popolo, dal popolo e per il popolo». Il principio è rafforzato dal primo comma dell’art. 4 della Costituzione in cui si richiede ai partiti e ai raggruppamenti politici di rispettare i principi della sovranità nazionale e della democrazia, cui si aggiunge l’ultimo comma, che prevede espressamente la garanzia da parte del legislatore dell’espressione pluralistica delle opinioni e l’equa partecipazione dei partiti e dei gruppi politici alla vita democratica della Nazione».

Il principio costituisce uno dei fondamenti della democrazia francese[50], e consente di garantire sul piano operazionale l’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge[51]. Una mancanza di imparzialità deve essere considerata, di conseguenza, una violazione del principio di eguaglianza[52]. Sul piano diacronico, il principio era già presente nella dottrina amministrativa agli inizi del XIX secolo, ed è considerato un obbligo per i pubblici funzionari nei confronti dello Stato e dei cittadini[53]. È stata anche in Francia la giurisprudenza a definirne i contorni[54], individuando, in particolare, la garanzia oggettiva dell’imparzialità nel percorso procedimentale, sotteso all’adozione dell’atto amministrativo[55], sviluppando progressivamente la teoria oggettiva dell’apparenza di parzialità della decisione, accanto a quella soggettiva basata sulla mancata imparzialità del pubblico funzionario[56]. Si può qui mettere in evidenza come la teoria oggettiva sia stata sviluppata dalla giurisprudenza con riferimento alle decisioni delle corti europee, anche attraverso un approccio comparatistico[57].

Anche nell’esperienza tedesca, il principio di imparzialità – Verwaltung Unparteilickeit – rappresenta un elemento strutturale per il funzionamento dello Stato federale democratico[58]. Il principio è sviluppato nella legge sui funzionari pubblici – BeamtStG del 17-6-2008 – all’art. 33, il quale prevede che i dipendenti pubblici siano al servizio del popolo e non di un partito e debbano svolgere i compiti loro assegnati con imparzialità ed equità, adempiendo ai loro compiti per il bene comune[59].

Il principio democratico illumina l’intero disegno costituzionale[60] e l’imparzialità nell’esercizio dei poteri amministrativi ne rappresenta uno dei corollari, in particolar modo se nei procedimenti sono implicati diritti fondamentali[61]. Né si può trascurare la considerazione che, anche nell’ordinamento tedesco, l’azione dei pubblici poteri e dell’amministrazione non può sottrarsi alla garanzia del principio di eguaglianza e alle scelte del legislatore in materia di organizzazione e funzione pubblica[62]. Tuttavia, i funzionari che occupano i due gradi più alti all’interno di ciascun ministero sono occupati dai “funzionari politici”. Possono essere mandati in pensione su richiesta di un ministro senza motivazione e richiamati in qualsiasi momento, mantenendo tutti i loro diritti pensionistici. È inoltre consentito ai funzionari pubblici di alto livello di impegnarsi in attività politiche. Di fatto, i ministri tedeschi possono assumere e licenziare i funzionari più anziani in base alle loro opinioni politiche. Tuttavia, in Germania, la burocrazia professionale, con un alto prestigio sociale e basata sul principio del merito, convive con la figura del funzionario politico, che occupa i livelli più alti dell’amministrazione federale.

Il principio di imparzialità è direttamente previsto nella Costituzione spagnola del 1978, all’art. 103, ove si prevede che l’amministrazione debba servire con obiettività l’interesse generale, spettando al legislatore l’obbligo di prevedere idonee garanzie per l’esercizio imparziale della funzione pubblica. La garanzia dell’imparzialità dei funzionari pubblici è rinvenibile in altre norme costituzionali, diverse dall’art. 103, nel disegno costituzionale di un’amministrazione democratica. Obiettività e imparzialità rappresentano parametri di giudizio dell’intera azione amministrativa nel rispetto dei valori costituzionali dello stato democratico spagnolo[63], come è stato ulteriormente previsto nel r.d.lgs. n. 5/2015, che, all’art. 1, prevede espressamente l’imparzialità fra i principi di base della funzione pubblica. Il principio, insieme a molti altri, è ribadito, inoltre, dall’art. 52 del decreto, nel quadro più generale di inquadramento dell’azione pubblica nell’alveo della Costituzione e dei principi generali, come ribadito anche dal successivo art. 53, comma 2, che ne valorizza ulteriormente la natura etica. Anche nell’ordinamento spagnolo, l’imparzialità amministrativa tende, dunque, a garantire, oltreché l’interesse pubblico, anche i diritti fondamentali dei cittadini[64].

L’imparzialità rappresenta anche nel Regno Unito un canone fondamentale per i funzionari pubblici che operano all’interno del quadro costituzionale del modello Westminster, che impone ai civil servants di essere politicamente imparziali, pur dovendo rispondere principalmente solo ai ministri del governo in carica. Ciò è dovuto a una regola non scritta secondo cui i singoli ministri sono responsabili delle politiche dei loro dipartimenti e del comportamento ufficiale dei loro collaboratori[65]. Questo principio è visibile nella scelta dei funzionari pubblici sono nominati in base al merito (merit system), non in base a favori o legami politici ed è lo stesso criterio a farli avanzare nella carriera. A ciò deve aggiungersi lo svolgimento della funzione amministrativa senza coinvolgimento con interessi politici, come il divieto di fare propaganda da parte dei dipendenti pubblici più anziani. Il principio di imparzialità è stato formalizzato per la prima volta nel Constitutional Reform and Governance Act del 2010[66].

Nella breve analisi di questi ordinamenti, una caratteristica comune sul piano formale è stata quella di definire il principio di imparzialità all’interno di un disegno costituzionale caratterizzato dal modello liberale-democratico[67], e, in particolar modo, dal principio democratico e da quello di eguaglianza, che vincolano l’amministrazione al loro rispetto. Queste previsioni – cui si lega il principio di imparzialità – costituiscono piuttosto dichiarazioni di principio e, di conseguenza, sono affidate agli interpreti e, in particolare, alla stessa amministrazione[68], oltreché alla giurisprudenza che ne può ribadire il carattere precettivo, come anche i limiti della sua operatività. Pur in presenza di previsioni costituzionali e legislative che sanciscono il dovere di imparzialità dei pubblici funzionari, vi sono, tuttavia, per i livelli più alti della funzione pubblica, scelte legate all’appartenenza o alla simpatia politica, che, talvolta, viene anche dichiarata in pubblico in manifestazioni di partito, che diventano oggetto di analisi anche sul piano della comparazione giuridica[69].

Da questo punto di vista, una delle principali criticità è quella di definire i limiti di una possibile o concreta invasione da parte del potere politico degli spazi attribuiti all’esercizio dei poteri amministrativi, come anche intersezioni ove sia possibile un bilanciamento funzionale fra politica e amministrazione, piuttosto che «una guerra d’indipendenza dei grand commis»[70]. Ove ciò non accada, è evidente che soprattutto i giuristi dovrebbero chiedersi che cosa accadrebbe, se il potere governativo fosse così invasivo da condizionare le decisioni amministrative e lo stesso utilizzo della discrezionalità?

Analoghi dubbi potrebbero esservi se vi fosse un intervento legislativo sulla giustizia amministrativa che vincolasse le decisioni pubbliche agli scopi perseguiti dal legislatore, come è accaduto in Ungheria, dove, a partire dalle elezioni del 2010, vinte dal partito Fidesz/kdnp guidato da Viktor Orbán, vi è stata una progressiva invasione da parte del governo di diversi ambiti di competenza della pubblica amministrazione con la finalità di introdurre i principi di una “scienza dello Stato” (Államtudomány) fungibile alle scelte del governo[71] in conseguenza dell’affermarsi di una “democrazia illiberale”[72]. In proposito, può essere utile considerare, quale modello contrastivo, rispetto agli altri ordinamenti europei cui si è fatto cenno, il concetto di imparzialità amministrativa in Ungheria.

Imparzialità amministrativa e l’illiberal turn[73]: il caso dell’Ungheria

Per quanto riguarda l’Ungheria, il design costituzionale delineato nel 1949, più volte modificato nel periodo post-comunista, conteneva alcune disposizioni relative al diritto amministrativo, in un quadro di rispetto degli obblighi assunti a livello internazionale e dei princìpi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Inoltre, la Costituzione prevedeva all’art. 57, c. 5, il diritto di tutte le persone all’interno dello Stato ungherese di ottenere un rimedio giuridico per tutelare i propri diritti e interessi contro gli atti dell’amministrazione pubblica. In attuazione dell’art. 50 Cost., il giudice era tenuto a valutare la legalità dell’azione dei pubblici poteri. Questa clausola consentiva di fornire una base costituzionale al controllo giurisdizionale dell’azione amministrativa. Il modello di organizzazione amministrativa presentava numerose assonanze con gli altri ordinamenti europei a tradizione democratica, oggetto di analisi in questo saggio.

Il sistema politico parlamentare, definito dalla legge XXXI del 1989 e dalla legge XL del 1990, si fondava sul principio della separazione dei poteri, attribuendo, tuttavia, una forte posizione al primo ministro, sulla scia del modello tedesco[74]. In tale contesto, l’art. XXIV Cost., il quale prevede il diritto dei cittadini a un trattamento imparziale, resterà un principio inattuato quale conseguenza delle modifiche alla Costituzione, come emerge, del resto, dagli indicatori cui, nel prosieguo, si farà riferimento. Rispetto al modello delineato da Colin Crouch, in questo periodo si era stabilizzata una forma di governo democratica.

L’attuazione delle diverse fasi della involuzione del modello ungherese è stata possibile in presenza di una maggioranza di due terzi nell’Assemblea nazionale dei partiti a sostegno di Orbán. Questo risultato ha prodotto una trasformazione significativa delle basi costituzionale dello Stato senza alcun negoziato con l’opposizione o con altri attori della società civile ungherese. I successi elettorali nel 2014, 2018 e 2022 hanno consentito la prosecuzione del trend di riforme illiberali, attraverso una serie di passaggi successivi. Vediamo quali sono stati questi passaggi e in che modo abbiano influito sul rapporto fra politica e amministrazione[75].

Il primo passaggio ha riguardato la modifica del design costituzionale. L’approvazione della nuova Costituzione nel 2012 – ulteriormente modificata in periodi successivi – ha comportato il massimo accentramento del potere – compreso quello amministrativo – nelle mani del primo ministro, e la riduzione di vincoli e controlli in termini funzionali e temporali. In particolar modo, ha destato critiche l’introduzione di limiti all’esercizio del potere di revisione costituzionale da parte della Corte costituzionale, il cui sindacato può essere esercitato, ai sensi dell’art. 24, comma 5, soltanto in relazione ai requisiti procedurali stabiliti dalla legge fondamentale per la sua approvazione e promulgazione, escludendo, di conseguenza, le questioni di merito.

Altrettanto censurabili sono state le norme sulla nomina dei giudici – eletti dai due terzi dei membri dell’Assemblea nazionale – e la legittimazione attiva alla proposizione del ricorso, limitata al Presidente della Repubblica, al Governo, a un quarto dei membri dell’Assemblea, al Presidente della Curia, al Procuratore Generale e al Commissario per i Diritti fondamentali entro trenta giorni dalla promulgazione della legge.

Un secondo passaggio ha riguardato la limitazione della libertà di espressione. L’art. IX Cost. prevede, infatti, che la libertà di parola non possa essere esercitata in violazione della «dignità della nazione ungherese», come quella di altre comunità o di qualsiasi cittadino, legittimando, in buona sostanza, la presentazione di azioni giudiziarie contro gli autori di espressioni sgradite al governo in carica. A limitare ulteriormente forme di dissenso e di critica all’operato del governo, ha contribuito la creazione nel 2010 di una Autorità per i media e le infocomunicazioni (NMHH)[76], il cui sistema di nomina ne consente il pieno controllo da parte del governo.

Dal contesto fin qui delineato, emerge un quadro costituzionale che non consente di ritenere liberale-democratica la forma di governo parlamentare ungherese, con la conseguenza che la relazione fra politica e amministrazione si caratterizza per la subalternità della seconda alla prima, con la limitazione in concreto della discrezionalità amministrativa nell’esercizio dei pubblici poteri, anche in conseguenza della riforma costituzionale relativa ai tribunali amministrativi del 2018, cui è opportuno fare un breve riferimento.

Del successivo passaggio, la legge sulla difesa della sovranità nazionale del dicembre 2023, n. LXXXVIII, si farà un esplicito riferimento nei paragrafi successivi per sottolineare come l’istituzione di un ufficio per la difesa della sovranità, sotto il diretto controllo del presidente della Repubblica Orbán, rappresenti uno strumento potente per il controllo dei funzionari pubblici e dei cittadini, in violazione dei principi fondamentali del patrimonio costituzionale comune dell’Unione europea.

Riforma dei tribunali amministrativi in Ungheria: verso un modello di common law addomesticato?

Una ulteriore modifica alla Costituzione è stata approvata dal Parlamento ungherese il 29 giugno 2018, sostituendo i commi 1-3 dell’art. 25 Cost., con cui è stata introdotta una distinzione fra tribunali ordinari e tribunali amministrativi, e la individuazione dell’organo posto al vertice della giurisdizione amministrativa: il Tribunale amministrativo supremo. Questo organo giudiziario di vertice garantisce l’uniformità nell’applicazione della legge da parte dei tribunali amministrativi, attraverso decisioni vincolanti, sulla scia della teoria del precedente che caratterizza gli ordinamenti di common law[77].

A rinforzare questa scelta, è intervenuta ulteriormente la modifica dell’art. 26 Cost., che attribuisce al Tribunale supremo amministrativo non solo un potere analogo a quello della Corte suprema (Curia) di garantire l’uniformità delle decisioni, ma lo lega alle scelte del Presidente della Repubblica, attraverso il potere di designazione. Inoltre, all’art. 28 Cost. è stata incorporata una disposizione, che stabilisce l’obbligo dei tribunali di interpretare la legge in conformità agli scopi che sono funzionalmente attribuiti dal legislatore agli atti normativi, nonché alle previsioni costituzionali, e alle loro eventuali modificazioni.

Tuttavia, un altro elemento pone in dubbio una reale applicazione del principio di imparzialità e cioè il fatto che gran parte dei giudici amministrativi di nuova nomina proviene dall’amministrazione pubblica, dove vige un criterio gerarchico molto rigido, che non può che riverberarsi (in negativo) sull’esercizio delle decisioni amministrative[78]. Peraltro, i nuovi giudici potrebbero non avere una specifica competenza nelle materie oggetto di giudizio e questo comprometterebbe senza dubbio anche la loro capacità di decidere in maniera imparziale, e allinearsi, ad esempio, agli orientamenti di colleghi operanti nel plesso amministrativo di provenienza[79].

Non vi è dubbio che il modello ungherese fin qui descritto pone l’amministrazione pubblica in posizione subalterna al governo, in contrasto con le esperienze di altri ordinamenti a matrice liberal-democratica. La domanda che necessariamente occorre porsi in proposito riguarda, tuttavia, una possibile recezione – anche parziale – del modello ungherese o di alcuni fattori che attualmente ne caratterizzano il carattere illiberale. Per rispondere a questa domanda, può essere utile un breve riferimento al fenomeno dello spoils system, anche attraverso l’esame di alcuni indicatori con cui misurare il quadro giuridico in cui intervengono i meccanismi delle scelte di vertice.

In tale prospettiva, può essere utile qualche breve considerazione sul fenomeno della politicizzazione del servizio pubblico attraverso la sostituzione di criteri basati sul merito con criteri politici nella selezione dei funzionari di vertice[80].

Lo spoils system e il “gioco delle differenze”[81]

Dal quadro fin qui delineato di alcuni profili costituzionali della forma di amministrazione degli ordinamenti di Germania, Francia, Italia, Spagna e Regno Unito emergono profonde differenze rispetto al modello ungherese caratterizzato da una fase progressivamente discendente della democrazia, in cui – utilizzando un’espressione di Colin Crouch – «gli interessi di una minoranza potente sono divenuti ben più attivi della massa comune nel piegare il sistema politico ai loro scopi»[82], attraverso la progressiva erosione dei meccanismi di bilanciamento dei poteri statuali[83].

In tale contesto, la scelta delle strutture di vertice rappresenta quasi un passaggio obbligato, assicurato dal meccanismo dello spoils system[84]. Cercherò brevemente di tratteggiare questo istituto nelle diverse forme di governo parlamentare fin qui esaminate, richiamando successivamente alcuni indicatori da cui possono emergere dati maggiormente definiti su differenze e (possibili indizi di) simmetrie fra questi ordinamenti. Tuttavia, nei Paesi cui si è fatto cenno, i livelli di alta dirigenza pubblica presentano definizioni diverse, come, ad esempio, l’“alta funzione pubblica” in Francia, la categoria dei “funzionari politici” in Germania, oppure il “Senior Civil Service” nel Regno Unito.

In proposito, merita un’attenzione particolare l’esperienza del Regno Unito, in cui le nomine al vertice dei public bodies vengono fatte dal ministro competente, sulla base di una valutazione del Commissario per le nomine pubbliche, istituito nel novembre 1995, in seguito alla pubblicazione del primo rapporto del Committee on Standards in Public Life[85]. I criteri di selezione sono molto rigorosi e basati sul merito e le competenze professionali. Il codice di condotta cui devono sottostare prevede Seven Principles of Public Life: Selflessness, Integrity, Objectivity, Accountability, Openness, Honesty, Leadership. Non sorprende, di conseguenza, che ove questi principi siano violati la conseguenza naturale sono le tempestive dimissioni o la revoca dall’incarico, che può investire anche ministri in carica. I funzionari pubblici non solo devono comportarsi in modo neutrale, ma devono essere percepiti come tali dai cittadini. Ciò implica restrizioni alle attività politiche esterne e una naturale ritrosia interna a discutere questioni politiche[86]. Rispetto ai modelli storici, il rapporto fra politica e amministrazione è caratterizzato dal principio di separazione, anche se ciò non esclude che possano esserci degli abusi o dei casi di effettiva subordinazione, che, tuttavia, costituisce un’eccezione al modello[87]. Possiamo ricordare come nel Regno Unito vi sia una valutazione negativa della politicizzazione della funzione pubblica e dell’alta funzione pubblica, soprattutto perché in contrapposizione alle basi tradizionali del modello di Civil Service, basato sulla professionalità e imparzialità dei dipendenti pubblici. A proposito dell’ordinamento del Regno Unito, si può mettere in evidenza come l’introduzione del nuovo modello professionale del New Public Management sia andata di pari passo con il processo di creazione di agenzie e di decentramento funzionale, che ha facilitato la costruzione del modello dei Management Arrangements.

In Francia, uno dei principi cardine della funzione pubblica è rappresentato dalla sua indipendenza, da cui consegue che i funzionari non devono essere soggetti al gradimento dei politici per la sicurezza del loro impiego o per il normale sviluppo della loro carriera. Di conseguenza, la funzione pubblica è moderatamente politicizzata. Non bisogna, tuttavia, trascurare il fatto che, all’interno della funzione pubblica francese, circa settecento posizioni di vertice sono oggetto di nomina presidenziale, su proposta del primo ministro o del ministro competente. Gli alti funzionari, che costituiscono la haute fonction publique, e possono essere licenziati ad nutum, tendono ad essere legati agli organi più importanti del sistema istituzionale come anche ai partiti. Il modello non è certamente quello della separazione, ma piuttosto si caratterizza talvolta per una sovrapposizione di funzioni[88].

Lo spoils system “alla francese” (système des dépouilles) è stato oggetto di una proposta di legge costituzionale, la n. 2033/2019, che ha lo scopo di rendere stabile il meccanismo che consente al Presidente della Repubblica di poter contare sulla lealtà dell’alta amministrazione, affinché questa sia pienamente in linea con le scelte politiche definite nel programma elettorale[89]. Con la Ordonnance n. 2022-702 del 2-6-2021 è stata introdotta una riforma della haute fonction publique con lo specifico obiettivo di trasformare l’alta funzione pubblica nel solco tracciato negli anni precedenti dalla via francese al new public management. Se si considera che l’alta dirigenza amministrativa ha esercitato una significativa influenza sulla vita politica dello Stato, la riforma «appare in grado di incidere sul ruolo e sulla compattezza dei grands corps, determinando una maggiore precarizzazione delle carriere degli alti burocrati e una più marcata soggezione della haut fonction publique all’indirizzo politico»[90].

Anche in Germania, si pone il problema della selezione dei funzionari pubblici di grado elevato, cui possono accedere sia candidati già appartenenti alla pubblica amministrazione che esterni. I livelli più alti dell’amministrazione sono occupati da alti funzionari pubblici (politische Beamte), che generalmente provengono dall’amministrazione, ma sono selezionati in base a criteri politici. Il meccanismo dello spoils system è simile al sistema americano ed è previsto anche il congedo obbligatorio se la affiliazione politica degli alti funzionari non è gradita al governo. In questo modo si garantisce ai ministri un’amministrazione fedele e ai dipendenti pubblici una garanzia di stabilità lavorativa[91].

In Spagna, il meccanismo dello spoils system (sistema de botín) è praticato per i livelli più alti delle strutture amministrative con ciò escludendo il modello della separazione fra politica e amministrazione. Inoltre, la peculiarità delle articolazioni territoriali spagnole consente di rilevare differenze significative fra i diversi livelli di governo, consentendo una possibile comparazione di tipo verticale[92]. Nell’Amministrazione generale dello Stato, l’alta dirigenza, denominata “altos cargos”, potrebbe essere ricompresa nella nozione di “organo di gestione”, che comprende figure molto eterogenee, alcune con lo status di alti funzionari e altre con lo status di dipendenti pubblici. L’alta dirigenza pubblica si riferisce quindi a un livello gerarchicamente elevato delle strutture amministrative. La dottrina spagnola ha messo in evidenza la differenza fra la “professionalizzazione” e la “politicizzazione” dell’alta dirigenza pubblica, caratterizzata dalla sostituzione di criteri di merito con quelli basati sull’interesse politico[93].

Rispetto alle esperienze di spoils system cui si è fatto un breve cenno per lo spazio assegnato a questo contributo, una riflessione più dettagliata riguarda l’Italia[94], e gli sviluppi di questo meccanismo più volte censurato dalla Corte costituzionale[95]. In proposito, possiamo ricordare che, dopo novanta giorni dell’insediamento del governo attualmente in carica nell’ottobre 2022, gli incarichi di vertice dei ministeri e delle agenzie amministrative sono automaticamente cessati. In base all’art. 3, c. 7, della l. 145 del 2002, l’esecutivo scaturito dalla competizione elettorale può confermare, revocare, modificare o rinnovare tali incarichi, ivi comprese le nomine in società partecipate ed in enti pubblici nazionali[96].

Come è stato correttamente osservato, il contemperamento delle esigenze di realizzare più speditamente il programma di governo con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento è stato affidato alle «diverse sensibilità e ideologie dei governi che si sono succeduti»[97]. Se, da una parte, il principio di distinzione fra politica e amministrazione è stato formalmente oggetto di disposizioni legislative ad hoc[98], per altro verso, è stato «costantemente aggirato nella sostanza. Non solo da prassi di indebite pressioni degli organi politici sui dirigenti amministrativi per condizionare il contenuto della decisione amministrativa, ma dalla stessa configurazione giuridica dei rapporti tra politica e amministrazione»[99].

Dallo spoils system è esclusa la dirigenza “professionale” cui spettano compiti gestionali da esercitare nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento, essendo questo meccanismo rivolto alla dirigenza “fiduciaria” – scelta dai membri dell’esecutivo dopo l’insediamento – come accade negli altri ordinamenti europei fin qui esaminati. In proposito, è opportuno sottolineare come uno dei problemi iniziali relativo all’applicazione del sistema delle spoglie sia stato proprio l’ambito soggettivo, caratterizzato dall’incertezza del criterio dirigenziale[100], in particolar modo, nell’ordinamento regionale su cui la Corte costituzionale si è più volte pronunciata[101]. Tuttavia, le scelte del legislatore statale e regionale sulla durata e revoca degli incarichi dirigenziali, come sul carattere funzionale della stessa dirigenza, non possono intaccare i principi costituzionali di cui all’art. 97 e all’art. 98 Cost., che prevede che «i pubblici impiegati sono al servizio della Nazione». Del resto una eccessiva fidelizzazione (e subordinazione) dei dirigenti di vertice (e non) produrrebbe una evidente lesione dei principi di merito e imparzialità, di cui alla parte iniziale di questo contributo[102].

Si può ancora rilevare, al di là delle specifiche scelte legislative, che il carattere fiduciario della nomina dovrebbe manifestarsi unicamente nella fase di conferimento dell’incarico, ed esaurirsi nel momento della individuazione del dirigente[103]. In tale prospettiva, sarebbero incompatibili con l’art. 97 Cost. le disposizioni legislative, sia statali che regionali, che prevedono meccanismi di revocabilità ad nutum o di decadenza automatica dalla carica, dovuti a cause estranee alle vicende del rapporto instaurato con il dirigente, in assenza di idonee garanzie procedimentali[104].

Questi meccanismi di decadenza automatica non riguardano soltanto i rapporti tra organi politici e amministrativi, ma anche tra gli stessi organi amministrativi, se concernenti figure dirigenziali non apicali. Lo stesso vale, secondo la Corte costituzionale, per i titolari di uffici per la cui scelta l’ordinamento non attribuisce rilievo, esclusivo o prevalente, al criterio della personale adesione del nominato all’orientamento politico del soggetto conferente l’incarico[105]. L’automatismo della decadenza contrasterebbe, infatti, con il principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost., pregiudicando la continuità dell’azione amministrativa e privando il soggetto dichiarato decaduto delle garanzie del giusto procedimento. Per utilizzare una metafora spesso utilizzata nel diritto pubblico, la dirigenza italiana si trova fra Scilla e Cariddi, non soltanto per la politicizzazione della burocrazia, ma per la discontinuità dell’azione amministrativa, dovuta ai lunghi periodi di ristagno delle decisioni, che terminano solo quando i ministri del nuovo gabinetto hanno avuto il tempo di riorganizzare il proprio ministero e di selezionare i collaboratori di vertice[106]. In questo contesto nasce anche il comportamento amministrativo definito di “burocrazia difensiva” che può rappresentare un ostacolo all’equilibrio fra principio di imparzialità ed efficienza del sistema amministrativo[107]. Per converso, è difficile prevedere quali saranno gli effetti della abolizione del reato di abuso d’ufficio, approvata in prima lettura al Senato il 12-2-2013, sulla burocrazia difensiva e sul corretto utilizzo della discrezionalità amministrativa. Ritornando allo spoils system, si condivide l’idea che questo meccanismo rafforzi l’esecutivo, e favorisca «il monopolio di fatto nella disciplina delle principali politiche pubbliche […] Nondimeno contribuisce all’accentramento di potere nelle mani dell’esecutivo, che, oltre ad egemonizzare la forma di governo, può fidelizzare l’alta dirigenza e, a cascata, l’intera burocrazia»[108].

Lo spoils system in Ungheria e l’emergere di un’amministrazione illiberale

Si è ritenuto, in analogia a quanto in precedenza osservato sul design costituzionale della pubblica amministrazione, di trattare separatamente il caso dell’Ungheria, quale modello “esemplare”[109] e contrastivo rispetto agli ordinamenti europei analizzati nei paragrafi precedenti. La ragione è evidente: il declino della governance democratica (liberale) in alcune democrazie europee e il parallelo irrigidimento della forma di governo autocratico rappresenta un processo interessante da studiare in chiave comparativa, soprattutto per l’analisi delle potenziali (e progressive) imitazioni da parte di amministrazioni pubbliche democratiche di modelli illiberali – come nel caso dell’Ungheria – a seguito della trasformazione in senso illiberale della forma di governo[110].

Preliminarmente, va ricordato che dalla primavera del 2010, dopo l’insediamento del secondo governo Orbán, è stata avviata una progressiva e radicale trasformazione dell’apparato statale in senso illiberale[111], culminata nel luglio 2023 nell’approvazione di una legge sullo status degli insegnanti – che ne ha abolito lo status di dipendente pubblico e la tutela nel rapporto di lavoro – e la legge sulla difesa della sovranità nazionale, che prevede la creazione di un Ufficio per la difesa della sovranità nazionale dotato di poteri ampi per indagare e riferire su qualsiasi attività ritenuta al servizio di interessi stranieri. I difensori dei diritti hanno espresso il timore che la legge autorizzi le autorità a prendere di mira chiunque critichi il governo.

Dalla breve analisi fin qui esposta, emergono significative differenze all’interno degli ordinamenti analizzati sul ruolo e la competenza dei funzionari di vertice delle amministrazioni pubbliche chiamati a svolgere le loro funzioni grazie al meccanismo dello spoils system. Dalle esperienze di Regno Unito, Francia, Germania e Spagna emerge che l’applicazione del sistema delle spoglie dovrebbe operare soltanto nel caso dell’alta dirigenza e sempre in relazione alla durata temporanea degli incarichi. Tuttavia, il principio della separazione/distinzione fra politica e amministrazione è sempre più in ombra, ed è sostanzialmente aggirato in alcuni casi, in cui è emersa progressivamente una invasione quasi totale dell’amministrazione pubblica da parte del potere politico, come nell’esperienza ungherese.

Un altro dei problemi che pone il meccanismo delle spoglie è quello dei suoi limiti, e cioè sino a che punto il processo di fidelizzazione dei funzionari di vertice è tollerabile all’interno di una forma democratica di amministrazione. Questo interrogativo ne pone altri che investono la struttura stessa del diritto amministrativo e, in particolare l’esercizio del potere discrezionale, che evidentemente non può liberamente essere esercitato, laddove l’imparzialità amministrativa e il principio democratico non possa essere applicato in un sistema divenuto illiberale e sotto il controllo del potere politico.

Le trasformazioni dell’amministrazione pubblica non sempre sono visibili ai cittadini, in particolar modo se avvengono per fasi, attraverso provvedimenti legislativi che vanno ad intaccare progressivamente le basi di un sistema democratico e dei fondamenti del diritto amministrativo come la discrezionalità e le garanzie del procedimento amministrativo. Spetta, evidentemente, alla magistratura garantire che non si verifichi l’arretramento del carattere democratico delle amministrazioni pubbliche, ma occorre chiedersi che cosa accadrebbe se la stessa magistratura entrasse nell’orbita del governo – come è accaduto in Ungheria – in dispregio del principio di separazione dei poteri. A questo interrogativo è difficile rispondere, ed è per questo che può essere utile il riferimento al contesto in cui il rapporto fra politica e amministrazione opera, attraverso l’uso di indicatori.

Indicatori e comparazione quantitativa

Il quadro fin qui descritto può essere meglio definito attraverso alcuni indicatori a carattere globale per mezzo dei quali è possibile un confronto espresso in numeri fra gli ordinamenti di Germania, Francia, Regno Unito, Spagna, Italia e la Repubblica parlamentare ungherese rispetto al tema della democrazia, della trasparenza e della imparzialità dei poteri pubblici.

Con il termine “indicatore” è stata indicata una “misura quantitativa o qualitativa”, derivata da una serie di fatti osservati, che possono rivelare il rendimento di un Paese rispetto a un determinato oggetto – in questo caso la democraticità della forma di amministrazione – e relativamente a una o più aree[112].

Gli indicatori possono indicare anche direzioni di cambiamento – positivo o negativo – come anche il grado di adesione di ciò che si misura a determinati standard, anche per periodi di tempo[113]. In buona sostanza, parlando di indicatori, ci riferiamo a raccolte di dati che vengono inglobati in classifiche rappresentative delle performance di unità di analisi oggetto di ricerca, e questi dati sono evidentemente suscettibili di essere comparati, sia in chiave sincronica che diacronica[114]. Pur considerando soltanto alcuni indicatori giuridici rispetto al tema di questa relazione, si ritiene che le analisi quantitative in essi contenute possano essere utili a definire le forme del diritto all’interno di singoli ordinamenti – e, fra queste, il rispetto del principio di rule of law – secondo una prospettiva metodologica sempre più utilizzata nelle analisi comparative[115].

Le raccolte di dati e la elaborazione di indicatori per misurare il comportamento e il rendimento amministrativo hanno favorito i tentativi di riorganizzazione in senso aziendale dell’amministrazione pubblica e l’introduzione dei principi del new public management e, in prospettiva teorica, la distinzione fra indirizzo politico e gestione amministrativa[116]. Rispetto agli ordinamenti brevemente analizzati, compreso il modello contrastivo dell’Ungheria, gli indicatori che qui si propongono consentono di individuare dei sintomi delle trasformazioni del contesto politico in senso positivo o negativo e della loro incidenza sul modello democratico della forma di amministrazione. Gli indicatori consentono anche di misurare l’impatto di un modello giuridico proveniente da un ordinamento straniero e la eventuale tendenza a fenomeni di arretramento del carattere democratico delle amministrazioni pubbliche quale conseguenza di una trasformazione in senso illiberale della forma di governo.

Il primo indicatore (Tabella 1) è il Freedom in the World Report, un rapporto annuale elaborato dall’organizzazione non governativa Freedom House, che misura il grado di libertà e il riconoscimento dei diritti politici nel mondo. Il punteggio attribuito va da 100 (che indica il massimo livello di riconoscimento delle libertà) sino allo zero che indica l’assenza di qualunque libertà[117].

Tabella 1

_{Fonte: Freedom in the World Report}

Come emerge dalla Tabella 1, vi è una grande differenza fra il punteggio attribuito all’Ungheria e quello degli altri Paesi e, in particolar modo, quello della Germania. Il rapporto conferma come il governo ungherese, a partire dal 2010, abbia attuato una politica di limitazione dei diritti fondamentali e delle libertà individuali. Se si considera, infatti, il periodo di dieci anni (2010-2020), emerge dallo stesso rapporto un drastico calo della protezione delle libertà. L’Ungheria è il Paese europeo in cui l’indicatore registra la maggiore flessione, corrispondente alla diminuzione del 23%[118].

Il secondo indicatore (Tabella 2), l’Economist Democracy Index, è un indice quantitativo che misura la qualità della democrazia e delle istituzioni democratiche, in 165 Stati e due territori, distinguendo Paesi con democrazia piena, imperfetta, regimi ibridi, e stati autoritari[119]. La definizione di “democrazia imperfetta” attribuita da questo indicatore a molti Paesi, fra cui l’Italia, indica nazioni dove le elezioni sono libere e le libertà civili di base sono rispettate, ma ci sono delle criticità nel funzionamento delle istituzioni, ad esempio, per la violazione della libertà d’informazione, come anche per altri significativi aspetti della vita democratica, bassi livelli di partecipazione nella vita politica, e problemi nel funzionamento del governo.

Tabella 2

_{Fonte: The Economist Democracy Index 2023}

Da questo indicatore emerge una prima differenza fra i primi quattro Paesi in cui la democrazia è considerata piena, rispetto alla democrazia imperfetta attribuita ad Italia e Ungheria, pur con una significativa differenza numerica fra i due ordinamenti. In proposito, si può osservare come su questa differenza ampia possano incidere anche due diversi modelli di distribuzione del potere: un potere diffuso fra varie istituzioni che lo condividono attraverso meccanismi di checks and balances (diffused model) e un potere accentrato (concentrated model)[120].

Sempre sul piano dell’inquadramento generale, un altro indicatore utile a definire il contesto in cui operano le istituzioni nei Paesi oggetto di analisi è il Rule of Law Index[121] che promuove azioni di collaborazione per rafforzare lo Stato di diritto nel mondo (Tabella 3). L’indicatore si basa su alcuni fattori, fra i quali: i vincoli ai poteri del governo, l’assenza di corruzione, la trasparenza del governo, il rispetto dei diritti fondamentali, l’ordine e la sicurezza pubblica, l’applicazione delle norme di legge, la giustizia civile e penale.

Tabella 3

_{Fonte: Rule of Law Index 2023}

Anche il Rule of Law Index 2023 considera il contesto italiano – al 51 posto su 142 Paesi – molto più vicino a quello ungherese, evidenziando una differenza numerica significativa rispetto a Germania, Francia, Spagna e Regno Unito, analogamente a quanto definito da altri indicatori.

Un altro indicatore sulla qualità della democrazia è il V-Dem – Democracy Index[122], riferito al 2023 e recentemente pubblicato, utilizzato in particolare dagli scienziati politici, può essere utile in una prospettiva interdisciplinare di analisi. Fra i diversi fattori presenti nell’indicatore vi è il rispetto del principio di imparzialità – il Rigorous and Impartial Administration Index[123] che rappresenta una delle premesse maggiori per valutare la democraticità dell’amministrazione pubblica e di riflesso la democraticità della forma di governo (Tabella 4).

Tabella 4

_{Fonte: W-Dem – Democracy Index 2023 - Rigorous and Impartial Administration Index}

Anche da questo indicatore emerge una posizione abbastanza critica dell’esperienza amministrativa in Italia, rispetto al principio di imparzialità e, analogamente ad altri indicatori, evidenzia fattori di criticità. Nel confronto fra i cinque Paesi analizzati, il livello più alto è quello della Germania (4), seguita dalla Francia (2,5), dalla Spagna (2,4), dal Regno Unito (2,3) e, infine, dall’Italia con un punteggio basso (1,3), più vicino a quello dell’Ungheria (0,5) – che abbiamo definito come un modello negativo – rispetto alle altre esperienze europee e che rappresenta attualmente il più basso livello di imparzialità della pubblica amministrazione dei Paesi appartenenti all’Unione.

L’ultimo indicatore, utile a questa breve analisi del rapporto fra politica e amministrazione è il Corruption Perceptions Index (CPI), che indica il livello di corruzione percepita in un Paese[124]. Le interviste sono relative all’abuso di potereper fini privati posto in essere dai funzionari pubblici attraverso, ad esempio, la riscossione di tangenti per appalti pubblici, l’appropriazione indebita di fondi pubblici, ecc.

Tabella 5

_{Fonte: Corruption Perceptions Index 2023.}

L’ultimo degli indicatori proposti evidenzia una grande differenza numerica fra la Germania, che rappresenta uno dei Paesi dove è più bassa la percezione della corruzione, e l’Ungheria, che si trova all’ultimo posto dei Paesi dell’Unione europea.

Per concludere su questo punto, è opportuno mettere in evidenza come, nonostante vi siano indirizzi critici all’utilizzo degli indicatori per misurare la governance[125], sia necessario sottolinearne la funzionalità, soprattutto quando gli stessi siano contrari a valori fondamentali, come la garanzia dei diritti umani o il rule of law e, progressivamente, fra clamori populisti e fake news, si indirizzino sulla strada del backsliding attraverso riforme legislative o costituzionali che indeboliscano il principi di divisione dei poteri.

Più volte si è detto nel dibattito pubblico che i giuristi dovrebbero essere attori di una seria riflessione non tanto sulla modellistica istituzionale, quanto piuttosto sui profili operazionali di quella modellistica. Attraverso gli indicatori, emerge il carattere di democrazia “diffusamente difettosa” dell’Ungheria, in cui il deficit democratrico rappresenta la cartina di tornasole di un indebolimento sistematico e strutturale della democrazia da parte dell’attuale governo.

Quattro degli indicatori proposti, relativamente ai Paesi europei, evidenziano, pur con le debite distanze e differenze, una attuale contiguità fra l’Italia e l’Ungheria, di cui è difficile non accorgersi. Si è aperta la strada verso una trasformazione significativa della forma di governo in Italia e allo snaturamento della sua forma di amministrazione? E, in questo caso, quale sarebbe la sorte dei principi che regolano il diritto amministrativo?

Conclusioni: quali prospettive per un’amministrazione “democratica” in Italia?

Alle domande con cui si conclude il paragrafo precedente è certamente complicato rispondere. Tuttavia, si può osservare come l’esperienza italiana nel rapporto fra politica e amministrazione stia generando molti dubbi sul progressivo avvicinamento sul piano politico, ma anche operazionale al modello ungherese, attualmente alternativo al patrimonio di valori costituzionali dell’Unione europea, la cui incidenza sulla forma di amministrazione garantisce l’esercizio democratico dei pubblici poteri. Il dibattito sulla libertà d’informazione, sul monopolio dei media, sull’occupazione della televisione pubblica testimonia il passaggio di un periodo storico X+1 – caratterizzato da un regresso democratico – secondo la definizione di Colin Crouch richiamata nel precedente par. 1[126].

Un’altra conseguenza visibile è rappresentata dalla “invasione parlamentare” degli spazi tradizionalmente riservati all’amministrazione pubblica, sempre più marginalizzata e soggetta a indirizzi politici non sempre condivisibili in materia di diritti, immigrazione, politiche sociali. Come è stato lucidamente osservato “parlamenti-amministratori” assumono direttamente, attraverso leggi, atti che non richiederebbero neppure atti amministrativi formali[127].

Da ciò deriva uno straripamento della politica dagli ambiti funzionali attribuiti all’amministrazione, che si caratterizza, da una parte, in un’eccessiva produzione legislativa – talvolta con l’esplicito rinvio ad atti di governo – e, dall’altra, nell’introduzione crescente di limiti formali all’agire amministrativo negli spazi ridotti fissati dalla norma[128]. A ciò deve aggiungersi la tendenza, da tempo sviluppata, a «considerare il diritto amministrativo come un campo dominato solo da due tensioni, quella tra legge e amministrazione e quella tra giudice e amministrazione, per cui il diritto amministrativo è considerato solo in funzione di limite dell’azione amministrativa»[129].

L’appropriazione degli spazi tradizionalmente affidati all’amministrazione pubblica – e all’esercizio discrezionale del potere sempre più inglobato nell’area della discrezionalità tecnica – indebolisce certamente la struttura costituzionale del Paese basata sul principio della separazione dei poteri. Sabino Cassese ha più volte messo in luce le conseguenze dell’esondazione legislativa, che «solleva il governo del compito di dare indirizzi e controllare; spinge il giudice amministrativo ad agire più in profondità, a causa della espansione legislativa e del conseguente aumento della politicità indotta nell’amministrazione dal corpo politico; dequota la legge e richiede continui interventi correttivi»[130].

In anni recenti, la proliferazione dei centri di regolazione ha aumentato in maniera esponenziale gli obblighi gravanti sui cittadini. Ogni norma può di fatto trasformarsi in uno strumento di propaganda politica con cui il governo può «dichiarare il conseguimento dei risultati che con quella stessa norma intende ottenere»[131]. In tale contesto, è certamente difficile valutare la capacità di tenuta di fenomeni di populismo che, pur senza innestarsi nel suo tessuto connettivo, emergono con maggiore intensità nella realtà politica italiana, in cui è crescente la subordinazione dell’amministrazione pubblica alla politica e lo svilimento dei tratti peculiari del diritto amministrativo e dell’esercizio di poteri discrezionali da parte degli amministratori pubblici. Poteri che scendono a cascata sull’amministrazione, leggi applicative, condizionamenti e sfiducia nei confronti della pubblica amministrazione e regole negative hanno prodotto il fenomeno della burocrazia difensiva e moltiplicato i fenomeni di corruzione dei funzionari pubblici[132].

Se è vero che è necessario ripensare i limiti del rapporto fiduciario fra politica e amministrazione, ridare vita alla separazione dei poteri e alla discrezionalità amministrativa, è anche vero che una ipotetica aspirazione a forme emulative e a riprodurre gli stilemi negativi del modello ungherese nell’esperienza italiana, come fattore determinante dei rapporti fra politica e amministrazione, è destinata al fallimento proprio per la sua incompatibilità con la tradizione democratica dell’ordinamento italiano, che trova il suo caposaldo nella Costituzione, che – come ha testimoniato recentemente il Presidente della Repubblica – «rappresenta garanzia di democrazia e di giustizia, di saldo diniego di ogni forma o principio di autoritarismo»[133] e di una trasformazione regressiva della forma di governo democratica.

Note

^[1] U. Allegretti, Pubblica amministrazione e ordinamento democratico, in Foro it., V, 1984, p. 206.

^[2] Sul tema della interdisciplinarità, ex plurimis, J. Husa, Interdisciplinary Comparative Law: Rubbing Shoulders with the Neighbours or Standing Alone in a Crowd, Cheltenham, UK, and Northampton, MA, 2022; A. Vedaschi, Diritto comparato e interdisciplinarietà: tra innata vocazione e incompiuta realizzazione?, in Dir. pubbl. comp. eur., 2, 2021, pp. 301-325 sia consentito rinviare anche a R. Scarciglia, Brevi riflessioni su interdisciplinarità, scienza giuridica e metodo comparativo, in Queste Istituzioni, 1, 2022, pp. 90-105; Su questo tema, inoltre, v. G. Rebora, Public Management: una prospettiva di scienza dell’organizzazione, in Riv. It. Pub. Management, 1, 2018, pp. 68-74.

^[3] E. Freund, Cases on Administrative Law, St. Paul, 1911.

^[4] F.J. Goodnow, Selected Cases on Government and Administration, Chicago, 1906; Id., Principles of Administrative Law of the United States, New York, 1905.

^[5] M. Siems, Comparative Law, 3rd ed., Cambridge, 2022, p. 7.

^[6] Fra i contributi più recenti, D. Sorace, V. Torricelli, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Una introduzione 11ª ed., Bologna, Il Mulino, 2023.

^[7] B.G. Peters, J. Pierre, Introduction: The Role of Public Administration, in Id., Handbook of Public Administration, London-Thousand Oaks and New Delhi, 2003, p. 7.

^[8] F. Rugge, Administrative Traditions in Western Europe, in B.G. Peters, J. Pierre, Handbook of Public Administration, cit., pp. 1-9.

^[9] Cfr. P.G. Monateri, The Weak Law: Contaminations and Legal Cultures, in Transnational Law & Contemporary Problems, vol. 13, 2003, p. 591.

^[10] V. A. Somma, La geografia dei corpi politici. Classificazioni e genealogie tra diritto privato comparato, diritto pubblico comparato e ortodossia neoliberale, in DPCE, 4, 2017, p. 1220.

^[11] W. Wilson, The study of administration, in Pol. Sci. Q., vol. 2, 1887, pp. 197-222.

^[12] Ibid, p. 210.

^[13] J.K. Bluntschli, Politik als Wissenschaft, Stuttgart, 1876, p. 467.

^[14] Sempre sul rapporto fra diritto costituzionale e amministrativo, cfr., nello stesso periodo, E. Freund, The Law of the Administration in America, in Pol. Sci. Q., 9, 1894, p. 403 ss.; e successivamente F. Frankfurter, Task of Administrative Law, in U. Pa. L. Rev., vol. 75, 1927, p. 614 ss.

^[15] R. Dahl, The Science of Public Administration: Three Problems, in Pub. Adm. Rev., vol. VII, 1, 1947, p. 8.

^[16] Cfr. A. Pizzorusso, Il patrimonio costituzionale europeo, Bologna, Il Mulino, 2002.

^[17] C. Pollitt, G. Bouckaert, Public Management Reform: A Comparative Analysis-into the Age of Austerity, Oxford, Oxford University Press, 2017.

^[18] Su questo punto, ex plurimis, v. B.Majtényi, How to Deal With Evil Law in Hungary and Elsewhere, in Verfassungsblog, 19-11-2022; G. Calini, Multiple Human Rights Violations: the Rule of Law Crisis in Hungary, in Int. Law Blog, 25-3-2021, K.L. Scheppele, Autocratic Legalism, in Univ. Chicago L. Rev., vol. 85, 2, 2018, pp. 545-83.

^[19] Parlamento Europeo, Risoluzione 24-4-2024. Il Parlamento ha adottato con 399 voti favorevoli, 117 contrari e 28 astensioni una risoluzione (non vincolante) sulla valutazione della democrazia in Ungheria. Il testo denuncia gravi carenze relative al sistema giudiziario, alla lotta alla corruzione e ai conflitti di interesse, alla libertà dei media, ai diritti fondamentali, al sistema costituzionale ed elettorale, al funzionamento della società civile, alla tutela degli interessi finanziari dell’UE e al rispetto dei principi del mercato unico.

^[20] Sulla comparazione per differenze, si rinvia alla proposta metodologica di P. Legrand, Negative Comparative Law: a Strong Programme for Weak Thought, Cambridge, Cambridge University Press, 2022, e al suo utilizzo nelle analisi comparative: cfr. B. Fekete, Studying Central European Laws through the Legrand Perspective: Using the Negative to Approach the Different, 2023, consultabile in SSRN: https://ssrn.com/abstract=4667018.

^[21] Sulle dinamiche del rapporto fra politica e amministrazione, v. G. Endrici, Il potere di scelta. Le nomine tra politica e amministrazione, Bologna, Il Mulino, 2020.

^[22] V. M. Infantino, Numera et impera. Gli indicatori giuridici e il diritto comparato, Milano, FrancoAngeli, 2019.

^[23] V. le riflessioni di A. Di Martino, Circolazione delle soluzioni giuridiche e delle idee costituzionali. Questioni di metodo comparativo e prassi tra culture costituzionali e spazi globali, in DPCE online, n. spec., 2021, p. 752. Con riferimento al diritto amministrativo, cfr. anche J. Boughey, Administrative Law: The Next Frontier for Comparative Law, in Int. Comp. L. Quarterly, vol. 62, 1, 2013, p. 55.

^[24] Ibid, p. 26.

^[25] C. Crouch, Postdemocrazia, Roma-Bari, Laterza, 2003, p. 26.

^[26] Sia consentito rinviare a R. Scarciglia, Diritto amministrativo comparato, Torino, Giappichelli, 2020, XXVIII.

^[27] Sull’orgine storica, v. D.Y. Jacobsen, The Relationship between Politics and Administration: The Importance of Contingency Factors, Formal Structure, Demography and Time, in Governance, vol. 19, 2, 2006, pp. 303-23.

^[28] T. Demir, Politics and Administration: A Review of a Research and Some Suggestions, open access, scispace.com; Id., Politics and Administration: Three Schools, Three Approaches, and Three Suggestions, in Adm. Th. Praxis, vol. 31, 4, 2009, pp. 503-532.

^[29] W. Wilson, The study of administration, cit., vol. 2, 2, 1887, pp. 197-222.

^[30] Secondo H. Kaufman, Emerging conflicts in the doctrines of public administration, in American Pol. Science Review, vol. 50, 4, 1956, p. 1060, la competenza neutrale è la capacità di adempiere alle funzioni attribuite con competenza, sulla base di standard espliciti e oggettivi piuttosto che per obblighi assunti e lealtà personali, o di partito.

^[31] D.W. Martin, The fading legacy of Woodrow Wilson, in Pub. Adm. Review, vol. 48, 2, 1988, p. 634.

^[32] D.I. Jacobsen, The Relationship between Politics and Administration: The Importance of Contingency Factors, Formal Structure, Demography, and Time, in Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, vol. 19, 2, 2006, p. 304.

^[33] H.T. Miller, Everyday politics in public administration, in Am. Rev. Pub. Admin., vol. 23, 2, 1993, pp. 99-116.

^[34] T. Demir, Politics and Administration, cit., p. 5.

^[35] Cfr., in una prospettiva politologica, S. Neri, La politica dell’amministrazione. Problemi e prospettive dello spoils system Italiano, in Riv. It. Pub. Manag., vol. 3, 1, 2020, pp. 92-117.

^[36] P. Legrand, European Legal Systems Are Not Converging, in Int. Comp. Law Quarterly, vol. 45, 1, 1996, pp. 52-81.

^[37] Cfr. M.W. Bauer, Public Administration Under Populist Rule: Standing Up Against Democratic Backsliding, in Int. Journ. Pub. Admin., vol. 47, 15, 2024, pp. 1019-1031; M.W. Bauer e alt. (eds.), Liberal-Democratic Backsliding and Public Administration, Cambridge, Cambridge University Press, 2021; v., anche, A.Z. Huq, Democratic Erosion and the Courts: Comparative Perspectives, in NYU Law Review Online, vol. 93, 21, 2018, pp. 21-31, T. Ginsburg, A.Z. Huq, M.Versteeg, The Coming Demise of Liberal Constitutionalism?, in U. Chi. L. Rev, vol. 85, 2, 2018, p. 239.

^[38] G. Hajnal and Z. Boda, Illiberal Transformation of Government Bureaucracy in a Fragile Democracy: The Case of Hungary, in M.W. Bauer e alt. (eds.), Democratic Backsliding and Public Administration, cit., pp. 76-99.

^[39] I. Mény, Populismo: dalla protesta al consolidamento giuridico, in G. Delledonne e alt., Populismo e Costituzione. Una prospettiva giuridica, Milano, Mondadori, 2022, p. VII. Sul piano definitorio del concetto di “populismo” si rinvia a M. Tushnet, Varieties of Populism, in German L. J., vol. 20, 3, 2019, pp. 382–389. L’A. distingue fra “approccio stipulativo” di taglio giornalistico – in cui si attribuisce questo termine a regimi con leader carismatici che sostengono di parlare a nome del “popolo” e offrono una retorica di opposizione alle ‘élite’ – e un “approccio definitorio” utilizzato dai giuristi in cui si elaborano criteri generali per identificare i regimi populisti.

^[40] C. Crouch, Postdemocrazia, cit., p. 26.

^[41] Cfr. Z. Nwokora, Constitutional Design for Dynamic Democracies: A Framework Analysis, in I•CON, vol. 20, 2, 2022, p. 580. In dottrina, cfr. F. Savonitto, Le système de répartition du temps d’antenne entre les partis politiques durant la campagne électorale en vue des élections législatives. Commentaire de la décision n° 2017-651 QPC, Association En Marche!, in Politeia, 32, 2017, pp. 203-219.

^[42] Cfr. P. Burke, Confrontare, paragonare, distinguere: come e perché, in L’uomo Società Tradizione e Sviluppo, 1-2, 2013, pp. 203-204.

^[43] Cfr. Z. Nwokora, Constitutional Design for Dynamic Democracies, cit., p. 580.

^[44] Cit. K.L. Scheppele, Autocratic legalism, in Un. Ch. Law Rev. [in corsivo], vol. 85, 2, 2018, pp. 545-83.

^[45] V. gli artt. 98 Cost., secondo cui i pubblici impiegati sono al “servizio esclusivo della Nazione”; 54, commi 1 e 2, in base al quale i cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle “con disciplina e onore”: così I. Nicotra, Il conflitto di interessi come declinazione del principio costituzionale d’imparzialità, in Liber Amicorum per Pasquale Costanzo, IV, Consulta OnLine, Genova, 2000, pp. 285-312. Sul principio di imparzialità, cfr., ex plurimis, A. Marra, L’amministrazione imparziale, Torino, Giappichelli, 2018; F. Merloni, Dirigenza pubblica e amministrazione imparziale. Il modello Italiano in Europa, Bologna, Il Mulino, 2003; F. Satta, Imparzialità della pubblica amministrazione, in Enc. giur., vol. XV, Roma, 1989, pp. 1-7; L. Sandulli Napoleoni, L’imparzialità dell’azione amministrativa, in Foro amm., 62, 1989, pp. 2404-2406; S. Cassese, Imparzialità amministrativa e sindacato giurisdizionale, Milano, Giuffrè, 1973; A. Cerri, Imparzialità e indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padova, Padova, CEDAM, 1973; U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Cedam, Padova, Padova, CEDAM, 1965.

^[46] Il principio è richiamato in molte sentenze della Corte costituzionale e del Consiglio di Stato, ex plurimis, v. Corte cost., sentt. nn. 333 del 1993; 453 del 1990. V., recentemente, anche G. Gardini, I principi di imparzialità e buon andamento, in M. De Donno, G. Gardini, M. Magri (a cura di), Il diritto amministrativo nella giurisprudenza, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2022, pp. 41-58.

^[47] Corte cost., sentt. nn. 40 del 1998; 135 del 1998.

^[48] Corte cost., sent. n. 8 del 2022.

^[49] U. Allegretti, Pubblica amministrazione e ordinamento democratico, cit., p. 206; C. Esposito, Riforma dell’amministrazione e diritti costituzionali dei cittadini, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova, CEDAM, 1954; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, CEDAM, 1975-6, I, 597.

^[50] Conseil constitutionnel, déc. 2017-651 QPC, 31-5-2017, in https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2017/2017651QPC.htm.

^[51] J.-B. Auby, J.-P. Didier, A. Taillefait, Droit de la fonction publique, 7e éd., Paris, Dalloz, 2012, p. 189.

^[52] Cons. d’État, 24-6-2011, n. 347720, Ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement, n° 347720, in Recueil Lebon, 2011, p. 1008.

^[53] M. de Gerando, Institutes du droit administratif français ou éléments du code administratif, t. I, Paris, 1829, p. 324; L.-A. Macarel, Éléments de droit politique, Paris, 1833, 372. Per la dottrina recente, cfr., ex plurimis, L. de Fornoux, Le principe d’impartialité de l’administration, Paris, LGDJ, 2020; B. Quiriny, Actualité du principe général d’impartialité administrative, in RDP, 2, 2006, 375-400; M. Degoffe, L’impartialité de la décision administrative, in RFDA, 4, 1998, 711; È. Mitard, L’impartialité administrative, in AJDA, 1999, p. 478.

^[54] Cons. d’État, 3-12-1999, n. 207434, Didier, in Recueil Lebon, 1999, p. 399.

^[55] L. de Fornoux, Le principe d’impartialité de l’administration, cit., p. 144; V. CAA Marseille, Selarl. Centre médical subaquatique, n. 13MA00525, in Gaz. Pal., mars 2015, p. 14.

^[56] Cons. d’État, Ministre de l’Agriculture c/Sieur Laniez, in Recueil Lebon, 1960, p. 316. Sulla teoria dell’apparenza, v. G. Evillard, Le principe d’impartialité dans les autorités administratives collégiales, in Dr. adm., 12, 2015, p. 79.

^[57] Cfr. A. Claeys, L’évaluation de l’influence de l’argument de droit comparé sur l’appréhension du principe d’impartialité “objective” par le Conseil d’État français, in F. Melleray (dir.), L’argument de droit comparé en droit administratif français, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 283-284.

^[58] K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, t.1, Heidelberg, 1984, § 18 II; v. in dottrina, M. Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsaufgabe, Tübingen, Mohr Siebek, 2001.

^[59] Cfr. D. Dişçi, Der Grundsatz politischer Neutralität. Grenzen der Äußerungsbefugnis politischer Amtsträger, Berlin, Dunker & Humblot, 2019, p. 71 ss.

^[60] V. D. Schefold, Le garanzie di imparzialità degli addetti alle funzioni pubbliche. Un problema dell’etica pubblica in Germania, in F. Merloni, R. Cavallo Perin (a cura di), Al servizio della Nazione. Etica e statuto dei funzionari pubblici, Milano, FrancoAngeli, 2009, pp. 373-83.

^[61] F.O. Kopp, U. Ramsauer, Kommentar zum VwVfG, 24ª Aufl., München, Verlag C.H. Beck, 2023, § 20, Rn. 6.

^[62] M. Fehling, B. Kastner, R. Störmer, Verwaltungsrecht, 5ª Aufl., Baden Baden, Nomos, 2021, § 20 Rn. 7.

^[63] Tribunal Constitucional, sent. 14/2003 del 28-1-2003.

^[64] In dottrina, v. M. Yaben Peral, El deber de imparcialidad en el ejercicio de la función pública: derecho de la ciudadanía, Barcelona, Bosch Editor, 2015; R. G. Cremades, La imparcialidad en la función pública, Madrid, Reus, 2008. Più recentemente, v. M. Sánchez Morón, La lucha contra la arbitrariedad gubernativa en la función pública: el caso «Pérez de los Cobos», in RAP, 223, 2024, pp. 169-180.

^[65] J.B. Cristoph, Political Rights and Administrative Impartiality in the British Civil Service, in Am. Pol. Sc. Rev., vol. 51, 1, 1957, p. 69. Sul Civil Service v. H.M. Treasury, A Handbook for a New Civil Service, London, 1952, in https://www.civilservant.org.uk/library/1949-HMT-A_Handbook_for_the_New_Civil_Servant.pdf. Il principio di imparzialità è legato all’esigenza di affermare la democraticità dell’amministrazione pubblica dopo la Brexit: v. A. Renwick, B. Lauderdale, M. Russell, The Future of Democracy in the UK Public Attitudes and Policy Responses Final Report of the Democracy in the UK after Brexit Project, London, November 2023.

^[66] In https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/25/contents.

^[67] Per una prospettiva diacronica, v. S. Cassese, L’amministrazione dello Stato liberale-democratico, in Quad. Storici, 20, 1972, pp. 703-713.

^[68] G. Gardini, I principi di imparzialità e buon andamento, cit.

^[69] Sul tema, in prospettiva comparata, v. M. D’Alberti (a cura di), L’alta burocrazia. Studi su Gran Bretagna, Stati Uniti d’America, Spagna, Francia, Italia, Bologna, Il Mulino, 1994; S. Gambino (a cura di), Dirigenza pubblica e innovazione amministrativa. Esperienze a confronto, Rimini, Maggioli, 1992; S. Cassese, Riflessioni sul posto dell’alta burocrazia in quattro paesi europei, in Quad. cost., 3, 1985, p. 469.

^[70] L’espressione è tratta da A. Ducci, L. Salvia, La Guerra d’indipendenza dei grand commis. Cassese: lo spoils system è un errore, in CorSera, 18-7-2018.

^[71] G. Hajnal, Public Administration in Hungary: Emerging Dynamics in an Illiberal Democracy, in G. Bouckaert, W. Jann (eds.), European Perspectives for Public Administration: The Way Forward, Leuven, Leuven University Press, 2020, p. 367.

^[72] L’espressione è stata utilizzata per la prima volta in Ungheria dal capo del Governo, Viktor Orbán in un discorso pronunciato il 26-8-2014 nella località di Băile Tuşnad, Orbán, in cui affermava: «solo perché uno Stato non è liberale, può ancora essere una democrazia […] il nuovo Stato che costruiremo in Ungheria non sarà uno Stato liberale, sarà uno Stato democratico non liberale». Per l’intero discorso, v. C. T´oth, Full Text of Viktor Orbán’s Speech at Băile Tuşnad (Tusnádfürdő) of 26 July 2014, in Budapest Beacon, 29-7-2014.

^[73] Per questa relazione, v., anche, P. Petit, What should the EU do about Hungary’s illiberal turn?, Discussion Paper, in European Politics and Institutions Programme, 4-11-2022, in https://www.epc.eu/content/PDF/2022/DP_Hungary_s_illiberal_turn.pdf.

^[74] F. Tanács-Mandák, La presidenzializzazione del sistema politico ungherese, in Nomos, 3, 2022, pp. 1-12.

^[75] Sulla svolta illiberale in Ungheria, v., ex plurimis, A. Pin, The transnational drivers of populist backlash in Europe: The role of courts, in German Law Journ., 20, 2019, pp. 225–244. Più in generale, v. T. Groppi, V. Carlino, G. Milani (eds.), Framing and Diagnosing Constitutional Degradation: A Comparative Perspective, Genova, Consulta Online, 2022.

^[76] In https://english.nmhh.hu/.

^[77] V. R. Cheng, Hungary’s (Soon to Be) New Administrative Courts, in Chicago Unbound, 101, 2019, pp. 1-16; R. Uitz, An Advanced Course in Court Packing: Hungary’s New Law on Administrative Courts, in Verfassungsblog, 2-1-2019; T.Miljojkovic, Hungary Establishes new administrative court system, 2018, in https://www.jurist.org/news/2018/12/hungary-expands-executive-branchs-control-of-its-judicial-/.

^[78] B. Novak, «We are no longer bastions of the rule of law» says Hungarian judge, in The Budapest Beacon, 1st March 2018.

^[79] Per un quadro generale, si rinvia a Venice Commission, Opinion on the Law on Administrative Courts and on the Law on Administrative Courts and Certain Transitional Rules, 118 Plenary Session, Venice, 15-16 March 2019.

^[80] G.B. Peters, J. Pierre, Politicisation of the Civil Service in Comparative Perspective: The quest for control, London-New York, Routledge, 2004, p. 2.

^[81] L’espressione “gioco delle differenze” è tratta da P. Richard, Le jeu de la différence. Réflexions sur l’épistémologie du droit comparé, Laval, Québec, 2007. Data la complessità dei sistemi giuridici, il riferimento è anche al tema della scomposizione dei formanti, secondo la nota teoria di Rodolfo Sacco, e alla dissociazione fra enunciati (formali) declamatori e regole operazionali.

^[82] C. Crouch, Postdemocrazia, cit., p. 26.

^[83] V. A. Huq, Democratic Erosion and the Courts, cit., p. 21.

^[84] Sulla teoria dello spoils system, v., ex plurimis, R. Gardner, A theory of the spoils system, in Pub. Choice, vol. 54, 2, 1987, pp. 171-185.

^[85] Il Committee on Standards in Public Life (CSPL) è un organo pubblico consultivo non dipartimentale del governo del Regno Unito, per consigliare il Primo Ministro sugli standard etici della vita pubblica. V. il Final report of the Standards Matter 2 review, Upholding Standards in Public Life, London, 2021.

^[86] A. Stevens, Political-Administrative Relationships in Britain and France: Contrasts and Convergence, in Cahiers Charles V, 21, 1996, p. 40.

^[87] Sulla politicizzazione della funzione pubblica, v. M. Flinders, F. Matthews, C. Eason, Political Recruitment beyond Elections: An Exploration of the Linkafe between Patronage, Democracy, and Diversity in the United Kingdom, in Pub. Adm., vol. 90, 2, 2012, pp. 511-528; C. Eichbaum, R. Shaw, Revisiting Politicization: Political Advisers and Public Servants in Westminster Systems, in Governance, vol. 21, 3, 2008, pp. 337-363.

^[88] Cfr. A. Magliari, La riforma della haute function publique in Francia, in Giorn. Dir. Amm., 1, 2023, pp. 26-39.

^[89] In https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2033_proposition-loi#.

^[90] A. Magliari, La riforma della haute function publique, cit, p. 39.

^[91] Sull’organizzazione della funzione pubblica in Germania, v. ex plurimis, S. John, T. Poguntke, Party Patronage in Germany: The Strategic Use of Appointments, in P. Kopecky, P. Mair, M. Spirova (eds.), Party Patronage and Party Government in European Democracies, Oxford, Oxford University Press 2012, pp. 121-143; H.U. Derlien, Mandarins or Managers? The Bureaucratic Elite in Bonn, 1970 to 1987 and Beyond, in Governance, vol. 16, 3, 2003, pp. 401-428; W. Jann, State, Administration and Governance in Germany – Competing Traditions and Dominant Narratives, in Pub. Adm., vol. 81, 1, 2003, pp. 95-118; K.H. Koetz, Senior Officials in the German Federal Administration: Institutional Change and Positional Differentiation, in E.C. Page, V. Wright (eds.), Bureaucratic Elites in Western European States: A Comparative Analysis of Top Officials in Eleven Countries, Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 147-177.

^[92] In dottrina, v. M.A. Presno Linera, ‘Cuotas de Partido’, ‘Sistemas de Botín’y ‘Clientelismo político’, in Rev. Jur. Asturias, 23, 1999, pp. 131-148; R.L. Blanco Valdés, Alto cargos y control parlamentario, in Claves de razón práctica, 82/1, 1, 1998, vol. 82, 1, 1998, p. 14.

^[93] R. Jiménez Asensio, Alta dirección pública en España y en otros sistemas comparados, in https://rafaeljimenezasensio.com/wp-content/uploads/2018/06/alta-direccion-publica.pdf.; Id., Altos cargos y directivos públicos: un estudio sobre la relaciones entre politica y administración en España, Guipúzcoa, Oñati, 1996.

^[94] Fra i più recenti contributi sul tema dello spoils system in Italia, v. B. Cimino, Lo spoils system e l’alibi dell’efficienza, in Giorn. Dir. Amm., 1, 2023, pp. 5-8; L. Casini (a cura di), Venti anni di politica e amministrazione in Italia, Bologna, Il Mulino, 2017; G. Melis, La dirigenza pubblica in Italia: anello (mancante) di congiunzione tra politica e amministrazione, in Scienza e politica, vol. 26, 50, 2014, p. 95; G. Di Cosimo, La Corte e lo spoils system all’italiana, Relazione al convegno del 21-5-2010 su “Il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione”, Macerata, 2010. Cfr., anche, ex plurimis, S. Battini, Voce “Dirigenza”, in S. Cassese (dir.), Dizionario di diritto pubblico, III ed., Milano, Giuffrè 2006, p. 1859; G. Gardini, Imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione: organizzazione e ruolo della dirigenza pubblica nell’amministrazione contemporanea, Milano, Giuffrè, 2003; M. Cammelli, Politica e amministrazione: modelli costituzionali, realizzazione e problemi aperti, in Lav. nelle p.a., 2003, p. 257; F. Merloni, Amministrazione “neutrale” e amministrazione “imparziale” (a proposito dei rapporti tra “politica” e “amministrazione”), in Dir. pubbl., 2, 1997, p. 319; S. Cassese, Grandezza e miserie dell’alta burocrazia in Italia, in Pol. dir., 2-3, 1981, p. 219 ss.; Id., Élite amministrativa e potere politico: la “dirigenza”, in Id., L’amministrazione dello Stato, Milano, Giuffrè, 1976, p. 47.

^[95] Cfr. Corte cost., sentt. 26/2023; 50 e 95/2021; 166 e 280/2020; 5272017; 20 e 269/2016; 69/2014; 124 e 246/2011; 34, 81, 224 e 304/2010; 293/2009; 161, 351 e 390/2008; 103 e 104/2007; 233/2006, consultabili in giurcost.org. Per la dottrina di commento alla giurisprudenza costituzionale, ex plurimis, v. G. D’Auria, Spoils system a tappeto per gli addetti agli uffici di diertta collaborazione dei ministri (e ultime nuove sulla dirigenza pubblica), in Foro. it., 11, 2011, pp. 707-710; F. Merloni, Lo spoils system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione. Commento alle sentenze n. 103 e 104 del 2017, in Le Reg., 5, 2007, pp. 836-48; M. Clarich, Corte costituzionale e spoils system, ovvero il ripristino di un rapporto più corretto tra politica e amministrazione, in Astrid.it, 2007; S. Battini, In morte del principio di distinzione fra politica e amministrazione: la Corte preferisce lo spoils system, in Giorn. Dir. Amm., 8, 2006, pp. 911-916.

^[96] Lo spoils system è regolato dalla legge n. 145/2002 e dalla successiva legge n. 286/2006. Per una mappatura dello spoils system nel Governo Meloni, v. https://www.openpolis.it/il-governo-meloni-e-lo-spoils-system-nei-ministeri/.

^[97] B. Cimino, Lo spoils system, cit., p. 5.

^[98] V. artt. 4 e 14 del d.lgs. 165 del 2021.

^[99] F. Merloni, Verso una maggiore delimitazione dello spoils system, in Astrid.it, 2007.

^[100] Ibid, p. 1.

^[101] Cfr., ad esempio, le sentt. 26/2023; 104/2007; 233/2006.

^[102] V. C. Vecchio, Cassese: “Il ricorso allo spoil system tradisce merito e imparzialità”, in Cor. Sera, 7-1-2023.

^[103] Corte cost., sent. 52/2017; Cons. St., sez. V., 677/2017.

^[104] Corte cost., sentt. 15 e 52/2017; 20/2016; 304/2010.

^[105] Corte cost., sentt. 26/2023; 228/2011.

^[106] S. Battini, Civil Service Reforms in Italy between Mythology and Reality, in Ceridap, spec. 2, 2023.

^[107] Sulla c.d. burocrazia difensiva, si rinvia a S. Battini, Abuso d’ufficio e burocrazia difensiva nel groviglio dei rapporti fra poteri dello Stato, in Giorn. Dir. Amm., 4, 2022, pp. 493-510; G. Bottino, La burocrazia “difensiva” e le responsabilità degli amministratori e dei dipendenti pubblici, in Analisi giur. econ., 1, 2020, pp. 117-146; C. Feliziani, Quanto costa non decidere? A proposito delle conseguenze delle mancate o tardive decisioni della pubblica amministrazione, in Dir. econ., 1, 2019, pp. 155-192; S. Battini, F. Decarolis, L’amministrazione si difende, in Riv. trim. dir. Pubbl., 1, 2019, pp. 293-320; M. Cafagno, Contratti pubblici, responsabilità amministrativa e “burocrazia difensiva”, in Dir. econ., 3, 2018, pp. 625-657. Per la giurisprudenza, v. Corte cost., sent. n. 8/2022.

^[108] G. Di Cosimo, La Corte e lo spoils system, cit., 8.

^[109] G. Hajnal, Illiberal challenges to mainstream public management research: Hungary as an exemplary case, in Pub. Manag. Review, vol. 23, 3, 2021, pp. 317-325.

^[110] Cfr. A. Lührmann, S.I. Lindberg, A Third Wave of Autocratization Is Here: What Is New about It?, in Democratization, vol. 26, 7, 2019, pp. 1095–1113.

^[111] Per la progressiva trasformazione in senso illiberale dell’amministrazione pubblica nell’arco di diversi cicli parlamentari, per evidenti ragioni, la letteratura è limitata: v. G. Hajnal, Z. Boda, The Anatomy of Illiberal Transformation of Government Bureaucracy. An Empirical Test of a Conceptual Model – The Case of Hungary, dattiloscritto presentato all’EGPA Annual Conference, Belfast, UK, 2019, pp. 1–13; Id., Though This Be Madness, yet There Is Method in It’: The Anatomy of Illiberal Transformation of Government Bureaucracy. The Case of Hungary, Istituto Europeo, Firenze, 2019; G. Hajnal, Illiberalism in the Making: Orbán-era Governance Reforms in the View of the Administrative Elite, in P. Kovač, G. Gajduschek (eds.), Contemporary Governance Models and Practices in Central and Eastern Europe, Bratislava, NISPAcee Press, 2015, pp. 133–156.

^[112] OECD, Handbook on Constructing Composite Indicators, Paris, 2008, p. 13.

^[113] M. Siems, Comparative Law, cit., p. 373.

^[114] M. Infantino, Global Indicators, in S. Cassese (ed.), Research Handbook on Global Administrative Law, Cheltenham-Northampton, Elgar, 2016, pp. 347-349.

^[115] V., fra i più recenti contributi, P.G. Monateri, M. Balestrieri, Quantitative Methods in Comparative Law, Cheltenham-Northampton, Elgar, 2023; M. Siems, Numerical Comparative Law, in Id., Comparative Law, 3rd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2022, pp. 207-254; M. Infantino, Numera et Impera, cit., 2019.

^[116] V. G. Napolitano, Le misurazioni nel (e del) diritto amministrativo, in Annuario di diritto comparato, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2012, p. 118.

^[117] I parametri che determinano il punteggio assegnato sono diversi e, fra questi: i diritti politici, il pluralismo politico e la partecipazione, il funzionamento del governo, le libertà civili, i diritti di associazione e organizzazione, il Rule of Law, l’autonomia delle persone e i diritti individuali.

^[118]In https://freedomhouse.org/sites/default/files/2024-02/FIW_2024_DigitalBooklet.pdf. C.G. Bradley, International Organizations and the Production of Indicators: The Case of Freedom House, in S. Engle Merry, K.E. Davis, B. Kingsbury (eds.), The Quiet Power of Indicators: Measuring Governance, Corruption and Rule of Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, pp. 27-74.

^[119] In https://www.eiu.com/n/democracy-index-conflict-and-polarisation-drive-a-new-low-for-global-democracy/. L’indicatore è costruito sui seguenti fattori: processo elettorale e pluralismo, libertà civili, funzionamento del governo, partecipazione e cultura politica.

^[120] P. Cane, Controlling Administrative Power: An Historical Comparison, Oxford, Oxford University Press, p. 261. V. anche, in senso critico, P. Craig, Comparative Administrative Law and Political Structure, in Oxf. Journ. Leg. Stud., vol. 37, 4, 2017, pp. 946-965; P. Legrand, Negative Comparative Law, cit., p. 2, 230.

^[121] In https://worldjusticeproject.org/.

^[122] Democracy Report 2024, Democracy Winning and Losing at the Ballot, in https://www.v-dem.net/documents/43/v-dem_dr2024_lowres.pdf.

^[123] Rigorous and Impartial Administration Index 2023, in https://ourworldindata.org/grapher/rigorous-and-impartial-public-administration-index. Il valore più alto fra quelli considerati nella tabella (4) indica un maggior rispetto del principio, rispetto a quello più basso (-2).

^[124] In https://www.transparency.org/en/cpi/2023. L’indice determina la percezione della corruzione nel settore pubblico in 180 paesi circa (nel 1995 il campione includeva solo 41 paesi), attribuendo a ciascuno un punteggio che varia da 0 (massima corruzione) a 100 (assenza di corruzione). Nella Tabella 5, fra parentesi la posizione occupata dal Paese. È costituito da un indice aggregato costruito sulla base di una serie di interviste che vari istituti di ricerca indipendenti e accreditati, tra cui il World Economic Forum, Price Waterhouse Coopers, Freedom House, Gallup International, che sottopongono a un campione di esperti, manager, analisti politici e finanziari.

^[125] Cfr. D. Nelken, Contesting Global Indicators, in S. Engle Merry, K.E. Davis, B. Kingsbury (eds.), The Quiet Power of Indicators, cit., pp. 317-338.

^[126] C. Crouch, Postdemocrazia, cit., p. 26.

^[127] S. Cassese, La nuova discrezionalità, in Giorn. Dir. Amm., 6, 2022, p. 726.

^[128] Ibid., 726.

^[129] S. Cassese, Che cosa resta dell’amministrazione pubblica?, in Riv. trim. dir. pubbl., 1, 2019, pp. 1-12. Cfr. anche M. Benedetti et al., Il culto del diritto amministrativo frena la ricostruzione dell’amministrazione? Vincoli vs opportunità, in Riv. trim. dir. pubbl., 4, 2021, p. 1101.

^[130] S. Cassese, La nuova discrezionalità, cit., p. 726.

^[131] M. Benedetti et al., Il culto del diritto amministrativo, cit., p. 1101.

^[132] S. Cassese, La nuova discrezionalità, cit., p. 726.

^[133] S. Mattarella, Intervento alla cerimonia in occasione del 79° anniversario della Liberazione, 25-4-2024, in https://www.quirinale.it/elementi/110962.