Le tolleranze edilizie alla luce del Decreto Salva Casa / Fabio Cusano

Assegnista di ricerca presso l’Università “La Sapienza” di Roma

Introduzione

Il d.l. 29 maggio 2024, n. 69, come modificato dalla legge di conversione 24 luglio 2024, n. 105 (c.d. Decreto Salva Casa; nel prosieguo, DSC), ha modificato e integrato il Testo Unico dell’Edilizia (d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380), al fine di semplificare alcuni procedimenti, analogamente a quanto precedentemente innovato dal Decreto Semplificazioni (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120). Semplificare, da un lato, per risolvere questioni risalenti; dall’altro, incentivare la rigenerazione urbana attraverso l’edilizia. Ad esempio, le novità in materia di accertamento dello stato legittimo, della doppia conformità, di tolleranze edilizie e di varianti in corso d’opera ante l. 10/1977 mostrano la volontà di superare situazioni non sanabili e tali da impedire la rigenerazione del patrimonio immobiliare.

Ciononostante, merita una nota di demerito il lessico usato dal legislatore, dal quale possono scaturire notevoli problematiche interpretative a causa di un mancato coordinamento e di una coerenza approssimativa al TUED; inoltre, il legislatore ha scaricato la maggior parte dell’attività di semplificazione sui tecnici, richiedendo loro accertamenti e asseverazioni che ne oltrepassano le competenze.

Tanto premesso, il presente scritto si pone l’obiettivo di esaminare le principali novità e criticità recate dal DSC ad un anno dalla sua vigenza in merito alla disciplina delle tolleranze edilizie, richiamando la giurisprudenza medio tempore formatasi, non sempre risolutiva né persuasiva nelle sue implicazioni. Inoltre, viene esaminata la disciplina intertemporale del DSC e il contrasto tra le normative nazionale e regionale, specialmente con riferimento alla legislazione regionale a statuto speciale. Pertanto, è evidente che urge nuovamente un intervento al TUED, che sì semplifichi la normativa edilizia, ma tenga debitamente conto delle tutele parallele e, soprattutto, s’incardini nella disciplina urbanistica, da cui non è possibile prescindere nell’ordinato assetto del territorio e nell’esercizio dello ius aedificandi.

Profili (inter)temporali del DSC

Anzitutto, occorre ricordare che il d.l. è entrato in vigore in data 30 maggio 2024, mentre la legge di conversione è entrata in vigore il 28 luglio 2024. Pertanto, in meno di 50 giorni si sovrappongono tre diversi regimi normativi: quello pre-Decreto, quello del d.l. e, infine, quello della legge di conversione.

Viene in soccorso il principio fondamentale del tempus regit actum, in base al quale la disciplina giuridica applicabile ad un provvedimento è quella vigente al momento della sua adozione e ciò anche nel caso di procedimenti iniziati in vigenza di una disciplina diversa. Laddove necessario, l’amministrazione potrà e dovrà, nel corso del procedimento, richiedere integrazioni ed eventualmente modifiche coerenti con la nuova normativa sopravvenuta.

Più complessa risulta l’individuazione della normativa applicabile alla SCIA, la quale deve essere coerente con la normativa applicabile al momento della sua presentazione; sono, pertanto, irrilevanti le eventuali novità normative sopravvenute. Occorre, tuttavia, chiedersi se tali novità possano rilevare nell’ambito dell’attività di controllo e verifica da parte dell’amministrazione; detto diversamente, l’amministrazione potrebbe ricorrere ai poteri conformativi e chiedere l’adeguamento della SCIA e del sotteso intervento alla nuova disciplina sopravvenuta. Tuttavia, tale interpretazione si scontrerebbe con il principio di certezza del diritto. Diversamente, invece, a fronte di uno ius superveniens mitior, il privato può ritirare la precedente pratica edilizia e presentarne una nuova, basata sulla normativa sopravvenuta.

Quanto ai procedimenti conclusi con un provvedimento negativo, occorre distinguere come segue. Rispetto a quelli ad iniziativa privata, l’eventuale provvedimento negativo – adottato sulla base della previgente normativa – non impedisce la presentazione di una nuova istanza sulla base della normativa sopravvenuta. Rispetto, invece, ai procedimenti d’ufficio, una volta conclusi con un provvedimento adottato sulla base della previgente disciplina, non possono essere riesaminati alla luce della nuova normativa. In realtà, nulla impedisce la presentazione di un’istanza da parte del privato per l’avvio di un procedimento di autotutela per il riesame del provvedimento adottato alla luce della normativa sopravvenuta; tuttavia, non sorge alcun obbligo in capo all’amministrazione di rispondere espressamente all’istanza di riesame. Conseguentemente, il privato non potrà adire l’autorità giudiziaria per contestare l’eventuale silenzio; qualora, invece, l’amministrazione adottasse un nuovo provvedimento, allora quest’ultimo potrà essere impugnato innanzi al giudice.

Resta ferma la possibilità, per abusi già sanzionatori, di avvalersi delle nuove ipotesi di regolarizzazione previste dal DSC (senza poter ripetere le somme già versate a titolo di sanzione).

Con riferimento all’applicabilità dello ius superveniens nell’ambito dei giudizi in corso, la contestazione dell’illegittimità per violazione di legge di un provvedimento prende a riferimento la normativa applicata e applicabile al momento della sua adozione e non quella sopravvenuta; pertanto, la normativa sopravvenuta non rileva nei giudizi in corso. Tuttavia, la nuova normativa può essere citata per orientare l’interpretazione della normativa previgente.

Le novelle alle tolleranze edilizie (art. 34 bis)

Il DSC innova l’art. 34 bis, che disciplina le tolleranze costruttive ed esecutive, piccole imperfezioni che si generano in sede di esecuzione del progetto (nella fase del cantiere). Le tolleranze, infatti, sono modifiche involontarie del progetto; viceversa, laddove volontarie, saranno ascrivibili alle varianti in corso d’opera (che vanno autorizzate) o trasformazioni successive che – se non sorrette da idoneo titolo – saranno illegittime. Dunque, le tolleranze e la loro necessaria dichiarazione non si ascrivono alla sanatoria ma trattasi di un mero rilevamento delle stesse ad opera del tecnico tramite asseverazione. La norma stabilisce che l’abuso deve porsi integralmente al di sotto della soglia del 2%; inoltre, i commi 1 e 1bis si riferiscono espressamente alla «singola unità immobiliare».

A seguito del DSC, sia per le tolleranze costruttive che per quelle esecutive bisogna indagare l’anno di realizzazione dell’intervento che ha generato le tolleranze; detto diversamente, le nuove tolleranze c.d. a tempo si applicheranno soltanto alle opere realizzate entro la data del 24 maggio 2024 (giorno di approvazione del DSC), mentre per le opere realizzate dopo tale data restano in vigore le c.d. tolleranze ordinarie secondo i limiti previgenti che, infatti, restano invariati.

Il comma 1ter, ultimo periodo, inerente alle tolleranze costruttive, specifica che «gli scostamenti di cui al comma 1 rispetto alle misure progettuali valgono anche per le misure minime individuate dalle disposizioni in materia di distanze e di requisiti igienico-sanitari» (come, per esempio, quelle contenute nel d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 e nel d.m. 5 luglio 1975).

Le nuove soglie introdotte al comma 1 bis vanno dal 2% al 6% in proporzione inversa alla superficie utile dell’unità immobiliare, la quale va calcolata in relazione alle singole unità immobiliari.

Il secondo alinea del primo periodo del comma 1ter riguarda i frazionamenti al fine di evitare indebiti frazionamenti strumentali unicamente per ottenere l’applicazione di indici più favorevoli. La ratio sottesa è quella di impedire l’innalzamento della soglia di tolleranza tramite frazionamento per godere di percentuali più elevate salvo poi ritornare a riunire l’immobile. Questa disposizione si traduce in un ulteriore aggravio procedimentale per il tecnico che, infatti, dovrà necessariamente procedere a una compiuta ricostruzione della storia urbanistica dell’unità immobiliare.

Venendo, infine, al titolo edilizio cui bisogna riferirsi per il calcolo della superficie, il comma 1 ter specifica che «si tiene conto della superficie utile assentita con il titolo edilizio che ha abilitato l’intervento al netto di eventuali frazionamenti»; pertanto, parrebbe che il titolo abilitativo sia quello relativo all’originaria costruzione e non all’ultimo titolo che ha assentito l’intervento cui si riferiscono le tolleranze. In ogni caso, nella nozione di titolo abilitativo bisogna ricomprendere tutte le procedure abilitative, comprese quelle che non portano al rilascio di un titolo espresso da parte della PA.

Restano, ovviamente, esclusi gli immobili privi di titolo edilizio.

Ai sensi del comma 2 bis, che disciplina le tolleranze esecutive, restano ferme quelle ordinarie (come nelle tolleranze costruttive). Accanto a queste si aggiungono le tolleranze a tempo – sempre per i soli interventi realizzati entro il 24 maggio 2024.

In ogni caso, sia che si tratti di tolleranze esecutive ordinarie, sia di quelle a tempo, non deve essere stata violata la normativa urbanistica e edilizia e le tolleranze non devono avere pregiudicato l’agibilità dell’immobile (comma 2). Ovviamente, com’era già ante riforma, il principale limite rispetto alle tolleranze esecutive è costituito dall’ampia discrezionalità che connota l’identificazione delle stesse e che si tramuta spesso in valutazioni, sia da parte dei professionisti, che della p.a., aleatorie.

Venendo al raccordo tra l’istituto delle tolleranze e il sistema vincolistico, l’art. 3, comma 1, del DSC dispone che «gli interventi realizzati entro il 24 maggio 2024 di cui all’articolo 34 bis, comma 1 bis, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al DPR 6 giugno 2001, n. 380, sono soggetti al regime di cui all’articolo 2, comma 1, del regolamento di cui al DPR 13 febbraio 2017, n. 31». Per effetto di tale rinvio normativo, le nuove tolleranze costruttive a tempo non sono soggette ad autorizzazione paesaggistica. Tale disposizione si è resa necessaria per allineare le tolleranze del comma 1 bis al regime di “tolleranza paesaggistica”, già operante per le tolleranze edilizie, del 2% relativo agli interventi di cui al comma 1 dell’art. 34 bis, operante in virtù di quanto disposto dall’Allegato A, punto 31, del d.p.r. 13 febbraio 2017, n. 31.

Posto il doveroso allineamento, tale circostanza non è tuttavia valevole per le tolleranze esecutive ordinarie e a tempo di cui ai commi 2 e 2 bis dell’art. 34 bis. Ciononostante, tale preclusione, alla luce dell’evidente irrilevanza paesaggistica delle ipotesi contemplate dai commi, appare troppo rigida.

Gli adempimenti dei tecnici

Il primo adempimento che verrà richiesto al tecnico incaricato sarà quello di accertare, anche secondo quanto disposto dall’art. 9 bis, l’anno di realizzazione degli interventi. Inoltre, l’art. 34 bis, comma 3 bis, introduce la verifica della sicurezza strutturale nel caso di interventi realizzati in zone sismiche. Viene escluso tale adempimento solo per le aree «a bassa sismicità» definite a livello regionale; in tutti gli altri casi, il tecnico incaricato dovrà attestare la rispondenza sismica anche per «interventi di minore rilevanza o privi di rilevanza» nei riguardi della pubblica incolumità, asseverando il rispetto delle norme tecniche vigenti al momento della realizzazione dell’intervento. Non è richiesta la c.d. doppia conformità, i.e., il rispetto delle norme vigenti al momento della dichiarazione. Invece, la verifica rispetto alla zonizzazione andrà condotta con riguardo alla classificazione sismica esistente al momento della predisposizione della dichiarazione sulle tolleranze.

L’attestazione, da trasmettere allo sportello unico, avrà due finalità differenti:

1. in caso di difformità che costituiscono «interventi di minore rilevanza o privi di rilevanza» ai sensi dell’art. 94 bis, comma 1, lett. b e c, del TUED, verranno esercitati i soli poteri di controllo previsti dalla legislazione regionale, anche con modalità a campione, ai sensi dell’art. 94bis, comma 5;
2. in tutti gli altri casi, sarà necessario il rilascio dell’autorizzazione sismica, da parte del Genio civile, ai sensi dell’art. 94 del TUED.

Interessante è il rimando, all’interno del comma 3 bis dell’art. 34 bis, all’art. 36 bis, comma 2, in base al quale, in sede di accertamento di conformità semplificato, lo sportello unico può imporre prescrizioni finalizzate a adeguare l’immobile, anche dal punto di vista antisismico, attraverso interventi strutturali alla normativa tecnica vigente. L’art. 36 bis, comma 3 bis, a sua volta, rinvia, per gli immobili in zone sismiche, all’art. 34 bis, comma 3 bis. Questo rinvio incrociato pone un dubbio interpretativo; non è chiaro se, anche in sede di attestazione sismica resa ai fini delle tolleranze, la p.a. possa imporre talune prescrizioni funzionali per assicurare la rispondenza sismica dell’immobile alla normativa tecnica e ai requisiti di sicurezza. Ciò sarebbe strumentale specialmente laddove l’attestazione del tecnico è funzionale al rilascio dell’autorizzazione sismica, ai sensi dell’art. 94, la quale potrà prevedere delle prescrizioni; di tal fatta, sarebbe introdotta nel sistema la “sanatoria sismica”.

Infine, ottenuta l’autorizzazione anche per silentium (allegando l’attestazione circa il decorso dei termini come rilasciata ai sensi dell’art. 94, comma 2 bis), oppure decorso il termine del procedimento per i controlli regionali in assenza di richieste di integrazioni documentali inevase e di esito negativo dei controlli stessi (in tal caso, spetterà al tecnico asseverare il decorso), il tecnico potrà effettuare la dichiarazione sulle tolleranze.

Il coordinamento tra Decreto Salva Casa e normativa regionale

Il tema del governo del territorio – e, dunque, l’edilizia – rientra, come noto, nelle materie di legislazione concorrente tra lo Stato e le Regioni, di cui all’art. 117 Cost. Per quanto riguarda le materie attratte nell’orbita della legislazione concorrente, alla legge nazionale è rimessa la determinazione dei principi fondamentali, mentre alla legge regionale residuerebbe la competenza in ordine alla normativa di dettaglio. Nonostante il fatto che, in linea di principio, la distinzione dei compiti attribuiti allo Stato e alle Regioni sia abbastanza agevole (al primo la norma di principio e alle seconde la norma di dettaglio), nella pratica tale distinzione si rivela ardua.

In questa sede occorre dunque affrontare il tema del rapporto intercorrente tra la norma statale sopravvenuta rispetto a quella regionale, qualora queste due confliggano. Tale problema, infatti, è solo apparentemente risolto dagli artt. 9 e 10 della l. 10 febbraio 1953, n. 62: secondo tale disposizione, la Regione ha 90 giorni di tempo per adeguarsi ai nuovi principi, scaduti i quali la normativa regionale deve intendersi abrogata. La soluzione prospettata rischia, tuttavia, di determinare un vuoto normativo, poiché l’ordinamento non prevede alcuno strumento per obbligare la Regione a esercitare la propria competenza legislativa di dettaglio. La ratio della primazia della legge nazionale sopravvenuta sulla legge regionale in contrasto con la prima non è, dunque, di semplice individuazione.

Nel caso di specie, tale superiorità è esplicitata dall’art. 2 del TUED che, al comma 1, testualmente afferma che «Le regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico». L’abrogazione della norma regionale di dettaglio in contrasto con la norma nazionale sopravvenuta, dunque, appare pacifica e ascrivibile al criterio cronologico di risoluzione delle antinomie. A testimonianza della immediata applicabilità della normativa nazionale sopravvenuta, infatti, la nuova formulazione dell’art. 23 ter introdotto dal DSC, al comma 3, sancisce l’obbligo generale per le Regioni (anche quelle a statuto speciale) di adeguare la propria legislazione ai principi espressi nel medesimo articolo che, tuttavia, trovano applicazione diretta anche in caso di mancato adeguamento. Nell’assenza di abrogazione esplicita della norma regionale in contrasto, da parte della norma statale sopravvenuta, può considerarsi pacifica l’abrogazione tacita della prima in favore della seconda, con l’immediata applicazione della norma nazionale nelle more dell’intervento di armonizzazione del legislatore nazionale.

L’applicazione di tale principio, tuttavia, incontra il limite delle Regioni a statuto speciale; difatti, lo stesso art. 2 del TUED, al comma 2, disciplina che «Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la propria potestà legislativa esclusiva, nel rispetto e nei limiti degli statuti di autonomia e delle relative norme di attuazione». Nel caso di specie, l’applicazione del DPR n. 380/2001, come riformato dal DSC, in contrasto con eventuali norme regionali a statuto speciale deve necessariamente seguire un sentiero più tortuoso rispetto a quello tracciato per le norme delle Regioni a statuto ordinario. La primazia, in questo caso, della norma nazionale sopravvenuta su quella regionale si verifica sempre nel caso in cui la prima venga qualificata come normativa di principio e/o di riforma economico-sociale, comportando l’abrogazione della norma regionale in contrasto con la detta norma nazionale di principio e/o di riforma economico-sociale. Occorre, dunque, chiedersi quando possa definirsi il TUED come modificato dal DSC norma di principio e/o di riforma economico-sociale.

Chiaramente, per un maggiore grado di certezza e dettaglio, sarebbe necessario esaminare individualmente ciascuna disposizione della novella legislativa, verificando che la stessa risulti funzionali agli obiettivi di sistema succitati. Al riguardo può affermarsi, in via generale, che sono certamente norme di riforma economico-sociale tutte le nuove disposizioni che consentono la sanatoria degli immobili, in quanto la rimozione dell’abuso favorisce la commerciabilità dell’immobile, cioè il principale obiettivo dichiarato dal legislatore statale. Quanto, invece, alle norme che consentono interventi ordinari, si dovrà verificare norma per norma se esistono i presupposti per attribuire alle stesse il rango di norma di riforma economico-sociale, a seconda dell’importanza oggettiva della novità introdotta.

Da quanto detto si ricava, senz’altro, che la portata abrogatoria della normativa statale sopravvenuta in contrasto con la normativa regionale a statuto speciale è diretta conseguenza dell’obiettivo della prima di semplificare il settore e rendere più facilmente commerciabili gli immobili. La disciplina nazionale, infatti, può considerarsi prevalente sulla legislazione regionale difforme soltanto laddove quest’ultima contenga una disciplina più restrittiva e, dunque, meno conforme al raggiungimento dell’obiettivo sopra descritto. Nel caso in cui, invece, la norma regionale fornisca una disciplina più liberale, sarà quest’ultima a trovare applicazione e non quella statale.

Conclusioni

Nel complesso, il DSC ha introdotto numerose e interessanti innovazioni, di cui alcune rappresentano utili strumenti per regolarizzare difformità edilizie più o meno rilevanti, mentre altre costituiscono vere e proprie forme di semplificazione a regime.

In particolare, il DSC ha previsto almeno sei differenti strade per regolarizzare situazioni di difformità tra la situazione legale e quella di fatto. Le prime tre riguardano le tolleranze (ampliamento temporaneo delle tolleranze costruttive, ampliamento temporaneo delle tolleranze esecutive, estensione del regime delle tolleranze ai requisiti igienico-sanitari) e non sono delle vere e proprie regolarizzazioni, dal momento che le difformità rientranti nel margine di tolleranza non sono considerate violazioni edilizie. Le altre tre strade rappresentano invece istituti di regolarizzazione: accertamento di conformità in sanatoria (esteso anche con riferimento alla disciplina paesaggistica); regolarizzazione delle varianti pre-1977; assoggettabilità delle parziali difformità già rilevate dal Comune alla disciplina delle tolleranze costruttive.

Sono altrettanto interessanti le norme in materia di vera e propria semplificazione, intesa come riduzione di oneri amministrativi oppure di fasi procedimentali. Le innovazioni in materia di semplificazione sono l’ampliamento delle ipotesi di attività edilizia libera, l’individuazione di ulteriori ipotesi per la verifica dello stato legittimo dell’immobile, la semplificazione di determinati casi di cambio di destinazione d’uso, l’ampliamento delle ipotesi di tolleranze costruttive ed esecutive, l’introduzione del silenzio assenso in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica nel caso di accertamento di conformità in sanatoria. Quest’ultimo caso rappresenta, in realtà, un dissimulato tentativo di superamento sia dei limiti stringenti alla sanatoria paesaggistica successiva, sia della ritrosia delle amministrazioni cui spetta la tutela del vincolo paesaggistico a rilasciare pareri favorevoli.

In conclusione, le innovazioni del DSC, che trovano immediata applicazione anche nei procedimenti amministrativi in corso, sembrano rappresentare un primo passo verso l’esigenza, da tempo avvertita, di un forte rinnovamento della disciplina urbanistica e edilizia.